رأی خلاصه جریان پرونده

به حکایت دادخواست آقایان م.چ. ـ ج.پ. ـ م.پ ـ ع.ن. و خانم ن.ر. به وکالت آقایان م.خ. و ع.ب. به طرفیت آقایان 1ـ م. ح.2ـ س.ح. اصالتاً ولایتاً از خوانده ردیف اول (متعاقباً با وکالت آقای ح.ح.) و به خواسته الزام خواندگان به رعایت حقوق ارتفاقی پلاک های ثبتی شمارگان 13107 و 13108 و 13109 از 5680 از 10 در پلاک باقی مانده 715/10 حومه بخش یک همدان و بدواً صدور دستور موقت مبنی بر توقف عملیات ساختمانی با احتساب خسارات دادرسی در شرح دادخواست اجمالاً ابرازشده موکلین مالک پلاک های ثبتی مرقوم و خواندگان مالک پلاک ثبتی باقی مانده 715 همگی از ده اصلی حومه بخش یک همدان می باشند پلاک های خواهان ها 13107 الی 13109 بر اساس مندرجات اسناد و سوابق ثبتی دارای حقوق ارتفاقی پنجره به صحن حیاط پلاک 715 باقی مانده می باشند خواندگان قصد احداث بنا در پلاک مورد مالکیت خود را دارند و شروع به عملیات ساختمانی نموده اند و چنانچه از عملیات آنان جلوگیری نشود با احداث بنا و تکمیل آن حقوق ارتفاقی پلاک های مورد مالکیت موکلین از بین می رود و اعاده وضع به حالت سابق موجب ورود خسارت به موکلین می گردد کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی نیز رعایت حقوق موکلین را لازم الرعایه دانسته و در اسناد مالکیت و سوابق ثبتی به حقوق ارتفاقی اشاره و ثبت گردیده لذا تقاضای الزام خواندگان را به رعایت حقوق ارتفاقی داریم این دادخواست ثبت دادگستری همدان گردیده و در مورخ 20/4/1390 به شعبه پنجم محاکم عمومی حقوقی همدان ارجاع (ص24) و طی تصمیم مورخ 28/4/1390 به شماره دادنامه 0292ـ 90 دادرس وقت پرونده دستور موقت مبنی بر توقف عملیات احداث بنا توسط خواندگان صادر ص 30 و 31 لکن رئیس دادگستری منوط به استعلام سوابق ثبتی در خصوص حقوق ارتفاقی می نماید (ص 31) در پاسخ استعلام ثبت به شماره 23572ـ 29/4/1390 (ص 32) ابرازشده (1ـ نسبت به شش دانگ پلاک باقی مانده 715 از 10 اصلی واقع در حومه بخش یک همدان ذیل صفحه 572 دفتر .... به نام آقای م.ح. سند مالکیت صادر و پلاک 5680 فرعی شش پنجره از مورد ثبت جهت اخذ نور دارد 2ـ نسبت به شش دانگ پلاک 5680/10 ذیل صفحه 576 دفتر ... به نام آقای الف.خ. سند مالکیت صادر گردیده و طی صورت مجلس تفکیکی 4141ـ 21/2/1371 ارسالی به دفترخانه ... همدان به چندین قطعه تفکیک من جمله شش دانگ یک دستگاه آپارتمان طبقه چهارم به مساحت 56/97 مترمربع پلاک شماره 13107 فرعی تفکیک و مجزی شده از 5680/10 واقع در حومه یک همدان که نسبت به پلاک مرقوم سند مالکیت ذیل صفحات 148 و 579 و دفاتر 131 و 54 بالسویه به خانم م.ر. و م.چ. صادر 3ـ نسبت به سه دانگ مشاع از شش دانگ پلاک 13108 فرعی از 10 اصلی ذیل صفحات 134 و 137 دفتر 329 به نام م.پ. و نسبت به سه دانگ مشاع از شش دانگ پلاک مذکور ذیل صفحه 58 دفتر ... به نام ج.پ. سند مالکیت صادرشده است 4 ـ نسبت به شش دانگ پلاک 13109 فرعی از 10 اصلی واقع در حومه یک همدان ذیل صفحه 262 و 55 دفاتر 184 و 141 بنام آقای ع.ن. ثبت گردیده است) وقت مقرر اجلاس رسیدگی 27/6/1390 به سبب بلا تصدی از رئیس شعبه (ص 58) پرونده به دادرس دیگری ارجاع (ص 56) وی نیز به سبب تداخل دادرسی آن را تجدید وقت اجلاس دیگر 19/9/1390 مقرر آقای ح.ح. به وکالت از آقایان س.ح. و م.ح. اعلام وکالت (ص60 و61) جلسه 19/9/1390 منعقد (صفحات 69 و70) خواهان های ردیف 2و4 حضور دارند خوانده ردیف دوم لایحه ای تقدیم ثبت شده وکلای خواهان ها اظهار داشتند نظر دادگاه محترم به دادخواست تقدیمی با عنایت به اینکه از دستور موقت رفع اثر به عمل آمده و احداث بناشده بدواً قلع وقمع بنای احداثی در قسمت حقوق ارتفاقی ازنظر صلاحیت مقوم به پنجاه ویک میلیون ریال به خواسته اضافه می گردد در پاسخ لایحه وکیل خواندگان رعایت ضوابط ساختمانی مجوّزی برای تضییع حقوق موکلین نیست آنچه مسلم است طبق سوابق ثبتی و اسناد مالکیت خواندگان و موکلین پلاک های مورد مالکیت موکلین دارای حقوق ارتفاقی به دارا بودن پنجره به صحن حیاط پلاک 715/10 اشاره شده است و هیچ مرجعی نمی تواند این حقوق را نادیده بگیرد و در صورت جلسه کمیسیون طرح تفصیلی ماده پنج به تاریخ 22/3/1390 نیز به رعایت این حقوق اشاره شده اکنون خواندگان فقط یک نورگیر به جای صحن حیاط باقی گذاشته اند و نورگیری که دارای سقف می باشد با حیاط که مساحت بیشتری دارد و (ناخوانا) باز است خیلی تفاوت دارد و نمی توان گفت که نورگیر به جای حیاط محسوب می گردد در دعوی که وکیل خوانده بدان استناد نموده خواندگان به موجب دادنامه شماره 89/8 پرونده 88/205/122 ح محکوم گردیده اند این رأی قطعی گردیده که تصویر آن تقدیم می گردد و در آن پرونده موضوع به کارشناسی ارجاع و رأی مذکور به استناد نظریه کارشناسی صادر گردیده وکیل خواندگان اظهار داشت در تکمیل عرایضم اولاً ـ اینجانب و موکلم منکر وجود حق ارتفاقی در ملک خواهان ها نیستم (ص 70) لیکن با توجه به تغییر شرایط و اوضاع از زمان ایجاد حق که با توجه به وضعیت حین ایجاد که (ناخوانا) وجود دو قطعه یکی عرصه که بعداً به موکل منتقل گردیده و نیز ساختمان 5/1 طبقه ای که هم اکنون تبدیل به ساختمان 5/4 طبقه شده است بر سر چگونگی اجرای این حق می باشد که از ناحیه خواهان ها رعایت نشده است ضمن درخواست به کارشناسی تقاضای بررسی و استعلام از شهرداری منطقه در جهت احراز تخلف از نقشه و پروانه ساخت ساختمان متعلق به خواهان ها مورد استدعاست در لایحه وکیل خواندگان ثبت شده به شماره 501370 ـ 19/9/1390 صفحات 62 و 63 جهت همین اجلاس دادرسی 19/9/1390 عنوان شده امکان تخلف ازآنچه شهرداری مشخص نموده نمی باشد و موکل نقض مقررات ننموده و خللی به حقوق خواهان ها وارد ننموده است اتفاقاً خواهان ها ایجاد مزاحمت نموده اند پرونده ای در شعبه دوم حقوقی در جریان است 2ـ در خصوص پیشینه ایجاد این حق با توجه به اینکه هر دو پلاک موکل و خواندگان متعلق به آقای م.هـ . بوده که در زمان مذکور مالک جهت نورگیری یکی از ساختمان ها و حیاط دیگر و آن هم خاص یک ساختمان 5/1 طبقه و با ارتفاع حدود 5/4 متر از سطح زمین چنین اجازه ای داده است قاعدتاً با وجود مقررات جدید که چنین حقوق ارتفاقی از اساس مغایر با اصول شهرسازی جدید می باشد جملگی این حقوق با تغییر شرایط حذف گردیده اند و بنا به عللی در اسناد خواهان ها حذف نگردیده لیکن این حق ارتفاقی همچنان که ایجاد گردید تابع همان شرایط موجود گردیده در هنگام تجدید بنا از یک ساختمان 5/1 طبقه به 5/4 طبقه قاعدتاً نمی تواند به صورت یکسان ایجاد گردد به دلیل مشرفیتی که برای همجواران ایجاد می نماید وجود پنجره هایی با ابعاد 70×85/1 و 70×30/2 سانتی متر با پنجره ای که به قصد اخذ نور می باشد کاملاً کاربردی متفاوت خواهد داشت درواقع خود خواهان ها که استفاده نامتعارف و برای دیدن منظره و استفاده های دیگر اقدام به احداث پنجره در ملک موکل چگونه انتظار مسدود نمودن پنجره های موکل را دارد درحالی که بافاصله مناسبی ازملک خواهان ها اقدام به احداث بنا نموده است 3ـ در پروانه ساختمانی خواهان ها جهت نورگیری ساختمان ایشان ضلع مجاور به ملک موکل را به صورت حیاط خلوت تعریف نموده لیکن این ساختمان با تخلف از نقشه شهرداری منعقد شده و حیاط خلوت را رعایت ننموده و تا منتهی الیه خود را پیشروی نموده و اقدام به تعبیه پنجره نموده اند و درواقع خود ایشان با اقدام علیه خود چنین وضعیتی را حاصل نموده اند و تعیین جریمه توسط کمیسیون ماده صد شهرداری توجیهی برای این تخلف نخواهد بود علی ای حال ملک موکل هیچ گونه ممانعتی برای استفاده نورگیر در حالت ایجادشده برای خواهان ها ایجاد ننموده و طرح این دعوی مصداق زیاده خواهی و دعوی واهی است دادگاه در مورخ 20/9/1390 (ص 75) تصمیم به صدور قرار اعدادی گرفته لزوم جلب نظر کارشناس رسمی دادگستری با بازدید وضعیت املاک طرفین و ترسیم محل متنازعٌ فیه اظهارنظر نماید آیا با وضعیت موجود حق نور و پنجره خواهان ها در ملک خوانده ردیف اول تأمین گردیده است یا خیر و با احداث بنا در وضعیت فعلی حق نور و پنجره خواهان ها در ملک خوانده متزلزل گردیده است و در صورت مثبت بودن پاسخ چه تغییراتی در ملک خوانده باید صورت پذیرد که حق خواهان ها تأمین گردد 2ـ درصورتی که وضعیت فعلی ساختمان خوانده ردیف اول به نحوی است که حق نور و پنجره خواهان ها تأمین نمی گردد آیا خوانده از ساخت وساز خود مطابق پروانه ساختمانی صادره از شهرداری اقدام نموده است یا اینکه خلاف مندرجات پروانه ساختمانی احداث بنا کرده است (ص 75) وکیل خواهان ها به عنوان آنکه کارشناس منتخب آقای ر. کارمند عالی رتبه شهرداری است و مهندس عمران است و در موضوع کارشناس صاحبه نظر نیست طبق ماده 33 قانون کارشناسان موضوع از موارد ردّ کارشناس است این لایحه ثبت شده 501684 ـ 29/10/90 دادرس وقت پرونده مرقوم نموده با توجه اینکه شهرداری طرف دعوی نمی باشد از جهات ردّ کارشناس نیست (ص 83) کارشناس در 2 برگ (صفحات 87 و 88) اعلام نظر نموده در نظریه خویش ابراز نموده پاسخ سؤال اول ـ با توجه به بازدید به عمل آمده ازملک احد از خوانده ملاحظه گردید که عقب نشینی پیش بینی شده در نقشه تبدیل به نورگیر به عرض 50/1 و به طول 6 متر شده است و به علّت احداث بنای مازاد بر نقشه ارتباط این قسمت عملاً با صحن حیاط قطع گردیده است پاسخ سؤال دوم ـ با توجه به توضیحات سؤال اول پنجره های موردنظر صرفاً از طریق سقف قادر به نور گرفتن می باشند پاسخ سؤال سوم ـ چنانچه قرار باشد ملک خوانده مطابق نقشه احداث و پنجره ها از سمت حیاط نیز نورگیری نمایند می بایست دیوار حدفاصل نورگیر و بالکن جلوی آن تخریب و پوشش بالای نورگیر نیز برداشته شود پاسخ سوال چهارم ـ خوانده با احداث مقداری اضافه بنا در طول ساختمان عقب نشینی بنا در ملک خواهان را به نورگیر تبدیل نموده است. این نظریه ثبت شده 5000220 ـ 2/2/91 وکیل خواهان ها نظریه کارشناس را کامل ندانسته و درخواست اصلاح نظریه را خواسته درغیر این صورت مورد اعتراض است عنوان نموده ثبت شماره 500200 ـ 14/2/91 (ص 93) وکیل خواندگان بدواً تقاضای اخذ توضیح و تکمیل نظریه کارشناسی را با اعلام حفظ حق اعتراض ابراز ثبت به شماره 500220 ـ 18/2/91 (ص96) در مورخ 31/2/1391 دادرس پرونده قسمتی ازنظریه را مبهم اعلام و مشخص نیست اولاً ـ آیا در موقعیت وضعیت فعلی حق نور خواهان ها ازملک خوانده تأمین گردیده یا با مبنای احداثی این حق نور از بین رفته و تأمین نمی گردد ثانیاً ـ چنانچه حق نور خواهان ها از بین رفته اعاده حقوق خواهان ها به چه نحوی تأمین خواهد گردید (ص 99) کارشناس در نظریه تکمیلی فاقد شماره ثبت (ص 105) پاسخ اول ـ با توجه به بازدید به عمل آمده ازملک احداثی خوانده ملاحظه گردید با عنایت به تغییرات ایجادشده در نقشه های تصویبی شهرداری (کوچک و محدود نمودن ابعاد محل تأمین نور) و همچنین اضافه بنای احداثی توسط خوانده در موقعیت وضعیت فعلی حق نور خواهان ها به طور کامل تأمین نگردیده است پاسخ سؤال دوم ـ با توجه به توضیحات سوال اول برای اعاده حق خواهان ها می بایست با برطرف نمودن تغییرات ایجادشده و تخریب اضافه بنای احداثی در این قسمت این حق اعاده گردد با دستور دادرس پرونده به ابلاغ به طرفین آقای ح.ح. وکیل خواندگان مراتب اعتراض خود را طی مشروحه اعلام با تعرض بدین امر که کارشناس در بررسی خود التفاتی به اضافه بنا و تخلف از نقشه تصویبی شهرداری توسط خواهان ها که موجب پیشروی ساختمان از حد مجاز قانونی و درنتیجه حذف فضای پیش بینی شده در نقشه شهرداری جهت برقراری توازن حدفاصل ساختمان خواهان ها و ساختمانی که احتمالاً در اینده توسط موکل (خواندگان) ساخته می شد که همین عامل هم اکنون ایجاد مشکل نموده 2ـ عدم تأمین نور کافی موردنظر کارشناس به دلیل تخلف خواهان ها در اجرای نقشه شهرداری نیز یکی از دلایل قطعی این مشکل است کارشناس ابتدا می بایست به تخلف خواهان ها کارشناسی سپس با تعیین کامل فضای قابل تغییر در هر دو ساختمان اظهارنظر می نمود متأسفانه به طور یک جانبه اقدام به ارائه نظریه نموده است (ص 107) و سپس در تاریخ 12/09/1391 دادرس پرونده ختم رسیدگی را اعلام با تصریح به اینکه وکیل خواندگان با تقدیم لایحه نسبت به آن اعتراض کرده ولی اعتراض وکیل خواهان وارد نمی باشد که دلایل در رأی قید خواهد گردید (ص 112) وکیل خواهان طی لایحه فاقد شماره ثبت و تاریخ (ص 113) آقای م.خ. خواسته قلع وقمع به مساحت 5/2×8 برابر هر طبقه و در سه طبقه مجموعاً 80 مترمربع که ازنظر صلاحیت به 000/000/51 ریال تقدیم گردیده لیکن ازنظر هزینه دادرسی بر اساس قیمت منطقه ای به شرح زیر تمبر آن ابطال می گردد طی دادنامه شماره 00850 ـ 91 مورخ 12/9/1391 صفحات 114 لغایت 117 (اعلام رأی) نموده که دادنامة مرقوم تایپی در صفحات 121 لغایت 122 چنین اشعار شده (دادگاه با بررسی محتویات پرونده دعوی مطروحه را به دلایل ذیل وارد می داند اولاً ـ مالکیت خواهان ها بر پلاک های 13107 الی 13109 فرعی از 5680 فرعی از 10 اصلی حومه بخش 1 همدان حسب پاسخ استعلام ثبتی و اسناد مالکیت و نقل و انتقال رسمی ثابت و مطابق جوابیه استعلام ثبتی حق شش پنجره برای پلاک 5680/10 جهت اخذ نور از پلاک باقی مانده 715/10 تأیید گردیده و پس از احداث آپارتمان در پلاک مرقوم حقوق ارتفاقی مذکور در اسناد مالکیت پلاک های تفکیک شده نیز منظور گردیده است ثانیاً ـ مطابق نظریه کارشناس منتخب دادگاه که با اوضاع واحوال موضوع کارشناسی مب اینتی ندارد مالک پلاک باقی مانده 715/10 با احداث بنا حقوق مالکین پلاک ها مجاور تفکیک شده از 5680/10 را نادیده گرفته و آن را متزلزل نموده است به نحوی که با احداث بنا در فاصله نزدیک از عمارت مجاور مانع نورگیری آنان شده است ثالثاً ـ اعتراض وکیل خواندگان به نظریه کارشناسی مبنی بر اینکه خواهان ها با ایجاد و احداث بنای اضافی در ملک خود مانع نورگیری شده اند وارد نیست چه اینکه احداث بنای اضافی و مازاد بر پروانه توسط خواهان ها مؤثر در قضیه نیست و حق پنجره و أخذ نور برای ساختمان خواهان قبل و بعد از احداث بنا و تفکیک آپارتمانی در پلاک اصلی و پلاک های مجزی شده منظور گردیده و با وصف اینکه خواهان ها دارای اضافه بنا بوده اند برای ملک پایان کار صادر و صورت مجلس تفکیکی تنظیم گردیده است به عبارت دیگر استدلال وکیل خواهان این است که خواهان ها می بایست در زمان احداث بنا و ساختمان خود را بافاصله مناسب ازملک خواندگان احداث می کردند با بناهای احداثی خواندگان مانع نورگیری نمی گردید و درواقع خواهان ها با رعایت فاصله در احداث بنا نور ساختمان خود را از فضای موجود در صحن حیاط خودشان تأمین می نمودند که این استدلال صحیح نیست چون خواهان ها مطابق مندرجات اسناد مالکیت سوابق ثبتی این حق را دارند که نور ساختمان خود را از فضای ملکی خواندگان تأمین نمایند هرچند این حق مانع ومزاحم استفاده کامل خواندگان ازملک خود گردد که اصل وجود حق ارتفاق در ملک به منزلة نقصی بر آن ملک می باشد بنا به مراتب مستنداً به مواد 93 و 97 و 103 و 106 ق.م حکم به محکومیت خوانده ردیف اول م.ح. به رعایت حقوق ارتفاقی خواهان ها و قلع وقمع بنای احداثی در ملک خود تاحدی که حقوق ارتفاقی خواهان ها تأمین گردد طبق نظریه کارشناس منتخب دادگاه مقادیر هزینه دادرسی ، کارشناسی و حق الوکاله وکیل در حق خواهان ها صادر می نماید دعوی خواهان ها به طرفیت خوانده ردیف دوم آقای س.ح. (اصالتاً) با توجه به عدم مالکیت نامبرده در پلاک باقیمانده 715/10 نتیجتاً عدم توجه دعوی به وی قابل استماع نبوده و مستنداً به بند 4 ماده 89 ق.آ.د.م. قرار ردّ آن صادر می گردد با ابلاغ این رأی به وکیل فرجام خواه آقای ح. در مورخ 24/10/1391 (ص 125) ظهر ورقه در مورخ 29/11/1391 (ص 144) فرجام خواهی نموده اند لایحه فرجام توأم به دادخواست فرجامی به شماره 0500237 ـ 29/11/91 ثبت شده لایحه تبادل فرجام خواندگان به وسیله وکیل آقای خ. به شماره 501873ـ 24/12/91 (صفحات 164 لغایت 165) (درحالی که سه صفحه است) شمارش می بایست 166 می گردید لکن یک صفحه ضبط شماره نشده است و (ص 166) مکاتبه دفتر دادگاه به تجدیدنظر استان است دادگاه تجدیدنظر شعبه چهارم طی دادنامه شماره 0054ـ92 مورخ 20/1/92 آن را پس مضی مهلت تجدیدنظرخواهی، فرجام خواهی شده است لکن دفتر دادگاه مسامحتاً پرونده را به دادگاه تجدیدنظر استان ارسال کرده پرونده را به دادگاه بدوی عودت داده اند (ص 167) پرونده بیش از این حکایت مؤثری ندارد لایحه فرجامی و تبادل آن ها حین شور قرائت می گردد.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام خواهی آقای م.ح. به ولایت آقای س.ح. و به وکالت آقای ح.ح. نسبت به دادنامه شماره 00850ـ91 مورخ 12/9/1391 شعبه پنجم محاکم عمومی حقوقی همدان اجمالاً وارد است.
اولاً ـ اعمال حق ارتفاق مستلزم تثبیت و فراغ آن است اصل حقوق ارتفاقی علی فرض استقرار آن مستلزم معاینه و تمییز (حد و رسم منطقی) کمیت و کیفیت حقوق ارتفاقی در ملک غیراست در این پرونده علاوه بر لزوم فراغ رسمی اصل حق ارتفاقی مستلزم خلاصه نویسی و اتخاذ تصمیم عنوان و استخدام لفظی که در حقوق ارتفاقی مفروض شده، می باشد؛ باید معلوم می شد عنوان حقوق ارتفاقی چیست آیا مجرداً نورگیر است یا پنجره است آیا ایجاد چنین حقی منوط به سمت حیاط بوده است یا عنوان دیگری است مادام که در خصوص اصل عنوان حقوق ارتفاقی محل مناقشه است، ترتیب حکم بدان صائب نیست با اینکه حسب موازین حقوقی و اصول شهرسازی و مبانی عرفی در علائم حقیقت و مجاز (تبادر صحت حمل و سلب صحت حمل) مؤثر و نافذ در مقام است اگراستخدام نورگیر است ملازمه با این ندارد که در اضلاع (دیوارها) ایجاد شود بلکه می تواند در سقف هم ایجاد شود اگر پنجره است مصداق ابعاد پنجره با مصداق ابعاد درب متمایز است و منوط به اش راف نیست لذا پنجره در دیواره ها ایجاد می شود لکن از کف محل ایجاد نمی شود (نفی اشرافیت) مضافاً جهت این حق به سمت ملک طرف است (اطلاق) و یا به سمت حیاط طرف است (مقید) بدین جهت لازم است که در جهات ذیل تمهید و تحقیق و اقدام شود:
الف ـ مطالبه پرونده ثبتی به همراه نماینده خبره اعزامی از ثبت با سبق اطلاع جهت تدارک در خصوص استفصال موضوع. ب ـ انعقاد اجلاس دادرسی با حضور متداعیین و نماینده ثبت وجود پرونده ثبتی ج ـ خارج نویسی دقیق از عناوین حقوق ارتفاقی منعکس از پرونده ثبتی و رفع ابهام متداعیین طی سؤالات از نماینده ثبت و انعکاس آن در برگ صورت مجلس د ـ معلوم داشتن عنوان حق ارتفاقی (نورگیر ،پنجره) و سمت و سویی که این حق ایجادشده (سقف ،دیوار، به سمت حیاط ، به سمت کجا) پس از ملاحظه پرونده ثبتی توسط متداعیین یا وکلای ایشان و با حضور نماینده ثبت و اعمال نظارت دادگاه.هـ اخذ تصویر مصدق از پرونده های ثبتی در قسمت هایی موردقبول و یا مورد تعرض هر یک از اصحاب دعوی و ضبط در پرونده امر باهدف تمییز قضایی و ـ اخذ توضیح از نماینده ثبت آیا محل متنازع ٌفیه قبلاً تحت پلاک واحدی و بنام شخص واحدی بوده و سازنده ملک ( خواهان ها، فرجام خواندگان) همان مالک مشترک محل هم جوار متنازعٌ فیه است یا خیر و همان ملک سازنده درخواست صورت مجلس تفکیکی نموده و یا آنکه مالک سازنده ملک خواهان ها با مالک ملک هم جوار (خوانده بدوی ـ فرجام خواه فعلی) یک مالک واحدی نبودند مستند موجود در پرونده ثبتی چیست تاریخ های درخواست ها و انتقالات درخواست ها و انتقالات مؤثر در مقام است مذکور شود معلوم دارند پس از ساخت ملک خواهان های بدوی (من له الحق) به وسیله مالک هم جوار ملکی (خوانده بدوی و یا قائم مقام مسبوق وی) (من علیه الحق) این حق ارتفاقی پذیرفته شده است یا خیر به عبارت دیگر حق ارتفاقی بعد از تأسیس و استقرار در محل ملکی خواهان های بدوی را خوانده بدوی (یا قائم مقام مسبوق وی) پذیرفته است و یا اینکه حق ارتفاقی قبل از احداث بنای ملک (خواهان های بدوی ـ فرجام خواندگان) ایجاد حق شده سپس این حق مورد اعمال واقع شده است در این صورت اخیر چه زمانی فی مابین استقرار حق ارتفاقی در ملک ساخته شده خواهان ها با ملک جدیدالاحداث خوانده (فرجام خواه فعلی) است در این فاصله ملک به نام چه کسی بوده است (در این خصوص نماینده ثبت و متداعیین با ذکر مستند پاسخ دهند و محل مناقشه آنان در این خصوص در اجلاس رسیدگی مورد رسیدگی قرار گیرد) ثانیاً ـ مالک ایجادکننده چنین حقی به عنوان مطلع دعوت و استفصال موضوع شده که آیا منشأ حق ارتفاقی نموده یا خیر و اگر ایجاد حق منشأ ارتفاقی نموده تاریخ ایجاد حق منشأ چه زمانی بوده و آیا در آن زمان معیت مالکیت او ملک هم جوار را داشته است یا خیر (در جریان تحقیق از مالک ایجادکننده متداعیین هرگونه سؤالات مؤثر در این خصوص را دارند مطرح مطلع که مالک مسبوق بوده پاسخ دهند آیا درخواست احداث بنا و یا تجدید بنا دو ملک هم جوار به وسیله او در آن زمان معیت مالکیت او بوده است یا خیر در خصوص نورگیر ،پنجره ، جهت حیاط از مطلع استفصال شود. ثالثاً ـ با صدور قرار معاینه و تحقیق محلی و در معیت کارشناس منتخب وضعیت سابق و لاحق وضعیت موجود از داخل و بیرون هر دو ملک هم جوار از حیث زمان ساخت ، زمان ایجاد (اعمال حق ارتفاقی مفروض) و چگونگی آن ضمن توصیف لازم و خالی از ابهام معلوم دارند جهت بهره برداری از حقوق ارتفاقی با چه موانع ساختمانی (حائل) و با چه تمهیدات (از حیث سازه یا تخریب) در ملک (خوانده بدوی) مواجه خواهند شد این قسمت از سازه مانع ایجادکننده جهت استیفای حقوق ارتفاقی مفروض پس از ثبت دادخواست ایجادشده و یا قبل از دادخواهی به بقعه ساخت رسیده است در معاینه محلی آیا امکان اجتماع استیفای از حقوق ارتفاقی مفروض منوط و موقوف بر تخریب ساختمان (خوانده بدوی) است (اعمال قاعده لا ضرر و لاضرار فی الاسلام) و یا آنکه استیفای حق ارتفاقی مفروض بدون ایجاد ورود خسارت فعلی (صرف نظر از ایجادکننده آن) ممکن به وقوع آن است (در همین خصوص نیز از کارشناس اخذ توضیح شوند) توجهاً به اعمال حق ثالث (اعمال حقوق ارتفاقی) نمی تواند اعمال مالکانه دارنده ملکی را ضایع کند مگر در حد پذیرش حق (عذر) الضرورات تتقدر بقدرها (تحریر المجله مرحوم کاشف الغطاء ج اول ص 25) و الضرر یدفع بقدر الامکان (همان مأخذ ص27) کارشناس در نظریه تکمیلی و استیفاصی و استفصالی خود کمترین بار خسارت و یا انتفای خسارت به هر یک از طرفین را حسب قاعده (الجمع مهما امکن) و در مقام رفع ضرر طرفین با ذکر کیفیات فنی و مهندسی که مضر به اساس اعمال حق مالکانه ملک من علیه الحق، در این مقام خوانده بدوی و فرجام خواهی فعلی) نباشد و مضر به اساس بنای (سازه) ایجادشده نباشد ابراز دارند و مقادیر اعمال حق متضمن ورود خسارت به طرف مقابل برآورد شود و چه اثرات سویی در ملک فرجام خواه دارد. رابعاً ـ اعمال حق ارتفاقی در مناطق شهری منوط به الزامات ضوابط شهرسازی است مادام که حق با حکم درآمیزد مجالی جهت اعمال حق در برابر حکم نمی ماند (سلب حق با حکم است) معلوم دارند از طریق استعلام از شهرداری واحد شهرسازی و یا واحدی در شهرداری که مسئول تشخیص اعمال ضوابط شهرسازی است با معاینه محل مذکور و پیشینه پرونده ملکی و کمیسیون ماده صد شهرداری الف ـ آیا وضع موجود مورد ملاحظه موافق اصول شهرسازی بوده یا شهرداری در زمان ایجاد آن مخالفت نموده است ب ـ متقاضی ایجاد حقوق ارتفاقی در پرونده ملکی در ملک هم جوار شخص واحدی بوده اند در سوابق شهرداری با ذکر تاریخ و شماره ثبت چه مدارکی در این خصوص موجود است ج ـ آرای قطعی کمیسیون ماده صد آیا در خصوص بلندمرتبه سازی است (که مؤثر در مقام نیست) و یا در خصوص تعبیه روزنه های فعلی است و یا در خصوص سطح اشغال در طبقات است (که مؤثر در مقام است) ضمن مطالبه مصدق آراء کمیسیون ماده صد شهرداری (قطعی شده) تبعات آن را پس از قطعیت نیز اعلام دارند متداعیین پرونده در نفی و اثبات رأی کمیسیون ماده صد شهرداری مدعیات و ادلّه ایشان چیست آیا حکمی مبنی بر انسداد و یا اصلاح و یا تصحیح از کمیسیون ماده صد شهرداری صادرشده است (یا محاکم دادگستری) درصورتی که پاسخ های شهرداری محل مناقشه داشته باشد پرونده ملکی شهرداری به همراه نماینده رسمی و خبره شهرداری در اجلاس دادرسی با حضور متداعیین فراخوانده شود و محل مناقشه از قبل جهت تدارک در پاسخ قانونی و موجّه به اطلاع شهرداری برسد. خامساً ـ در خصوص دوام الف ـ آیا حقوق ارتفاقی اذن محض بوده و یا اذن مرکب با توجه به تبعات آن و عدم امکان عدول در اذن مرکب و امکان عدول و رجوع در اذن محض در اجلاس دادرسی طرفین استیضاح شوند و از مالک زمان ایجاد به عنوان مطلع نیز تحقیق شود ب ـ با توجه به لایحه قانونی رفع تجاوز از املاک هم جوار ملکی مصوب شورای انقلاب اسلامی از کارشناس و نماینده ثبت و متداعیین اخذ استفصال شده متعاقب آن در ثانی تأسیس رأی نمایند.
بنا به جهات مرقوم رأی فرجام خواسته قابل تأیید نبوده در وضع فعلی به استناد بند 2 و 3 و 5 ماده 371 ق.آ.د.م. با نقض رأی فرجام خواسته به همان مرجع اعاده تا متعاقب تمهیدات مورد خواسته به تجویز بند الف مواد 401 و 405 ق.آ.د.م. در ثانی مبادرت به تأسیس رأی نماید.
رئیس شعبه 21 دیوان عالی کشور ـ مستشار
اخوان ملایری ـ حسینی طباطبائی