رأی خلاصه جریان پرونده

در تاریخ 24/5/91 آقای م.ع.به وکالت از طرف خانم الف.هـ . به طرفیت آقای پ.و. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به لحاظ مشکلات جسمی و عقیم بودن زوج و اینکه علی رغم گذشت بیش از 5 سال هنوز صاحب فرزندی نشده اند و تحقق بند 10 شروط ضمن عقد مقید در سند ازدواج تقدیم نموده که در شعبه دوّم دادگاه حقوقی شهرستان میاندوآب ثبت و مورد رسیدگی قرار می گیرد آقای م.ز. وکیل پایه یک دادگستری با تقدیم وکالت نامه از جانب زوج خوانده اعلام وکالت نموده است جلسه اول دادرسی به تاریخ 18/6/91 با حضور وکلای طرفین تشکیل گردید وکیل خواهان اظهار داشت عرایض به شرح دادخواست تقدیمی است و با توجه به وضعیت موجود و با گذشت یک سکه از مهریه موکله استدعای رسیدگی و صدور گواهی عدم امکان سازش را دارد. وکیل خوانده اظهار داشت در ردّ ادعای عقیم بودن موکل معروض می دارد حسب مدارک تقدیمی از پژوهشکده رویان اندازه بیضه ها و میزان مایع موجد در اندام تناسلی موکل در حالت نرمال و طبیعی بوده و مشکل نازایی صرفاً به خاطر بیماری خواهان محترم می باشد که در C D تقدیمی تمامی حقایق روشن می شود بنابراین موکل هیچ گونه عقیمی و بیماری جسمی ندارد تقاضای ردّ دعوی مطروحه را دارم. سپس دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر و وکیل زوجه داور موکل خود را معرفی و به لحاظ عدم معرفی داور از ناحیه وکیل زوج از طرف دادگاه برای زوج داور تعیین شد و داوران زوجین هر یک نظریه کتبی خود دال بر عدم سازش طرفین را تقدیم داشته اند سپس دادگاه زوج را جهت تشخیص عقیم بودن یا نبودن مشارٌالیه به پزشکی قانونی معرفی نموده در پاسخ واصله در برگ 45 پرونده اعلام شده در معاینه بیضه ها کوچک تر از حد طبیعی و آلت تناسلی طبیعی می باشد و با توجه به آزمایش به عمل آمده امکان بارور کردن به روش طبیعی وجود ندارد و با روش های آزمایشگاهی و لقاح خارج رحمی امکان باروری وجود دارد. سپس دادگاه زوج را مجدداً به کمیسیون پزشکی قانونی جهت تشخیص موضوع معرفی نموده و پاسخ نظریه اعضاء کمیسیون پزشکی قانونی به شرح برگ 65 پرونده حاکیست که بیضه ها کوچک تر از نرمال و در آزمایش مایع منی، تعداد اسپرم ها خیلی کمتر از حد طبیعی می باشد لیکن امکان باروری با روش های آزمایشگاهی و خارج رحمی وجود دارد لذا عقیم محسوب نمی گردد. سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به موجب دادنامه شماره 1073ـ21/11/91 با اعلام اینکه حسب نظریه کمیسیون پزشکی قانونی استان آذربایجان غربی زوج عقیم نبوده و امکان باروری با روش های آزمایشگاهی وجود دارد لذا به لحاظ عدم احراز تحقق بند دهم از شروط ضمن عقد نکاح حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر نموده است پس از ابلاغ رأی صادره وکیل زوجه نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده که پس از انجام تشریفات قانونی شعبه هفدهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان غربی وارد رسیدگی شده و در جلسه دادرسی مورخ 22/3/92 که با حضور زوجین و وکلای آنان تشکیل گردیده اظهارات و مدافعات طرفین را استماع و در صورت مجلس منعکس و سپس با اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره 334ـ92 مورخ 22/3/92 با توجـه به محتویات پرونده و ملاحظه رونوشت مصدق سند نکاحیه و اینکه زوجین تمامی شروط ضمن عقد را امضاء کرده اند و علی رغم گذشت بیش از پنج سال از تاریخ وقوع عقد (5/3/84) هنوز صاحب فرزند نشده اند و مساعی زوج برای آرمان خویش تاکنون نتیجه بخش نبوده است و حسب بند 10 از قسمت ب شروط ضمن عقد تصریح گردیده (درصورتی که پس از گذشت 5 سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر زوج صاحب فرزند نشود) و لحاظ اطلاق بند مذکور اعتراض تجدیدنظرخواه را وارد و موجه تشخیص و ضمن نقض دادنامه معترضٌ عنه مستنداً به ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/91 و با توجه به شروط ضمن عقد که به امضاء زوجین رسیده و ماده 1146 قانون مدنی ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به زوجه اجازه می دهد نسبت به اعمال وکالت خویش بر اساس شروط ضمن عقد نسبت به مطلقه نمودن خویش در صورت استنکاف زوج از حضور در دفتر طلاق اقدام نماید. زوجه تعداد پنج قطعه سکه تمام بهار آزادی از کل مهریه به علاوه سایر حقوق ناشی از عقد نکاح را در حق زوج بذل می نماید و درنتیجه طلاق در صورت وقوع از نوع خلع می باشد. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 9/4/92 به وکیل زوج ابلاغ شد و نامبرده در تاریخ 20/4/92 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجام خواهی نموده که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لوایح طرفین به هنگام شور قرائت می گردد.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای حسن عباسیان عضو ممیّز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام خواهی آقای پ.و. با وکالت آقای م.ز.نسبت به دادنامه شماره 334ـ92 مورخ 22/3/92 شعبه هفدهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان غربی که به موجب آن ضمن نقض دادنامه بدوی گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به خواسته زوجه فرجام خوانده انشاء گردیده وارد و موجه نیست زیرا زوجه فرجام خوانده به شرح دادخواست تقدیمی به لحاظ صاحب فرزند نشدن خود از شوهرش علی رغم گذشت بیش از 5 سال از تاریخ وقوع عقد نکاح به جهت عقیم بودن و مشکلات جسمی ایشان و تحقق بند 10 از شروط ضمن عقد مقید در سند ازدواج درخواست طلاق نموده و محتویات پرونده و مستندات پیوست آن حاکی از آن است که زوجین در تاریخ 5/3/1384 با هم ازدواج نموده اند و تاکنون حسب اقرار طرفین هنوز صاحب فرزند نشده اند نظریه اولیه پزشکی قانونی و نظریه بعدی کمیسیون پزشکی استان آذربایجان غربی صراحت دارد که به علل و جهات منعکس در آنکه منتسب به زوج بودن امکان بارور کردن به روش طبیعی وجود نداشته لیکن امکان باروری با روش های آزمایشگاهی و خارج رحمی وجود دارد و با فرض عقیم نبودن زوج که در نظریه کمیسیون پزشکی به آن اشاره گردیده چون نامبرده به لحاظ عـوارض جسمی خود که در نظریات پزشکی قانونی به آن ها اشاره گردیده قادر به بارور کردن زوجه به روش طبیعی نبوده لذا شرط موضوع بند 10 از قسمت ب شروط ضمن عقد مقید در سند ازدواج که به امضاء زوجین رسیده محقق بوده و به فرض امکان باروری با روش های آزمایشگاهی و خارج رحمی که در نظریات پزشکی قانونی تصریح گردیده تحقق شرط مذکور را که عرفاً باروری به روش طبیعی مقصود طرفین به هنگام عقد نکاح محسوب بوده منتفی نمی سازد بنابراین و به لحاظ تحقق شرط مذکور موجبات اعمال وکالت حاصل از تحقق شرط موضوع بند ب شروط ضمن عقد که از طرف زوج به زوجه تفویض گردیده فراهم بوده و زوجه فرجام خوانده حق دارد با اعمال وکالت حاصل از تحقق شرط ضمن انتخاب نوع طلاق نسبت به اجرای صیغه طلاق و مطلقه نمودن خود اقدام نماید ازاین رو دادنامه فرجام خواسته با توجه به محتویات پرونده و اظهارات و مدافعات وکلای طرفین در مراحل دادرسی و مستندات و نظریات پزشکی قانونی پیوست پرونده و اقدامات و رسیدگی های معمـوله موجهاً و منطبق بر دلالت محتویات پرونده و موازین قانونی اصدار یافته و از حیث ماهوی و از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی ایراد و اشکال مؤثر در تخدیش بر دادنامه صادره مترتب نبوده و اعتراضات وکیل فرجام خواه هم در حدی نیست که به مبانی و اساس دادنامه مرقوم خلل و خدشه ای وارد و موجبات نقض آن را فراهم سازد فلذا ضمن ردّ فرجام خواهی فرجام خواه مستنداً به ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته ابرام می گردد.
رئیس شعبه 8 دیوان عالی کشورـ مستشارـ عضو معاون
عباسیان ـ ناصح ـ کریمپور نطنزی