رأی خلاصه جریان پرونده
در تاریخ۱۳۹۶/۱۱/۷ خانم س. ف. ب. لت از طرف اقای م. ح. ج. بطرفیت خانم م. ح. ا. دادخواستی بخواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق تقدیم نموده که در شعبه *ثبت و مورد رسیدگی قرار میگیرد در جلسه رسیدگی مورخ ۱۳۹۶/۱۲/۱۵ که با حضور زوجین و وکیل خواهان تشکیل گردیده وکیل خواهان اظهار داشت خواسته بشرح دادخواست تقدیمی است.موکل در مورخه ۱۳۸۸/۱۱/۲۰ با خوانده ازدواج نموده و نتیجه زندگی دو فرزند مشترک باسامی م. تینا متولد ۱۳۹۳ و ا. متولد ۱۳۷۹ می باشد. موکل تمام حق و حقوق خوانده را پرداخت می کند. خوانده دفاعا اظهار داشت من میخواستم زندگی کنم حال که خواهان دادخواست طلاق داده است.چنانچه اصرار دارد. حق و حقوق مرا پرداخت کند مهریه من ۵ عدد سکه تمام بهار ازادی می باشد. و در خصوص نفقه از تاریخ ۱۳۹۶/۱۰/۲۱ که زوج درب منزل را به روی من بسته است.تا زمان صدور حکم و اجرای حکم خواستارم هم چنین نفقه ایام عده را خواستارم که طبق نظر کارشناس تعیین شود. و نیز اجرت المثل ایام زوجیت ازتاریخ ۱۳۸۸/۱۱/۲۰ تا تاریخ ۱۳۲۹۶/۱۰/۲۱ که با هم زندگی کردیم خواستارم وکارهای منزل را به قصد گرفتن مزد انجام داده ام وحاضرم قسم بخورم که کارهان منزل را به قصد گرفتن مزد انجام داده ام و با توجه به شرایط اجرت المثل خواستار اجرت المثل نمی باشم و تقاضا دارم. به جای ان نحله تعیین گردد. و با توجه باینکه دخترم چهار ساله می باشد. خواستار حضانت وی تا هفت سالگی می باشم و فرزند پسرم از سن حضانت خارج است.اما با من زندگی می کند و خواستار نفقه فرزند انم می باشم و تقاضای انجام کارشناسی جهت تعیین نفقه فرزند انم را دارم. جهیزیه نزد خودم می باشد. و در این خصوص هیچ ادعایی ندارم. سپس دادگاه جهت تعیین نفقه معوقه و جاریه و ایام عده و نیز نحله زوجه و نفقه فرزند ان از تاریخ تقدیم دادخواست موضوع را بکارشناس ارجاع نموده و هم چنین جهت ایجاد صلح و سازش بین زوجین قرار ارجاع امر به داوری صادر کرده است. کارشناس منتخب دادگاه بشرح نظریه کتبی تقدیم نفقه معوقه زوجه از تاریخ ۹۶/۱۰/۲۱ لغایت تقدیم دادخواست ( ۱۳۹۶/۱۱/۸ ) مبلغ ۳/۲۴۰/۰۰۰ ریال و نفقه جاریه زوجه از زمان طرح دادخواست ( ۹۶/۱۱/۸ ) لغایت اجرای حکم از قرار ماهیانه مبلغ ۵/۴۰۰/۰۰۰ ریال و نفقه ایام عده زوجه را ماهیانه مبلغ ۶/۵۰۰/۰۰۰ ریال و نفقه فرزند مشترک ذکور از زمان طرح دادخواست لغایت اجرای حکم ماهیانه مبلغ ۴/۳۰۰/۰۰۰ ریال و نفقه فرزند مشترک اناث از زمان طرح دادخواست ( ۱۳۹۶/۱۱/۸ ) لغایت زمان اجرای حکم ماهیانه مبلغ ۳/۸۰۰/۰۰۰ ریال و میزان نحله استحقاقی زوجه را جمعا مبلغ ۱۶۵/۰۰۰/۰۰۰ ریال تعیین و اعلام نموده است.وکیل خواهان به نظریه کارشناس اعتراض نموده و دادگاه موضوع را به هیات سه نفره کارشناسان ارجاع نموده است. داوران منتخب هر یک نظریه کتبی خود را که حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین بوده تقدیم داشته اند و هیات کارشناسان بشرح نظریه کتبی تقدیمی مبالغ تعیین شده توسط کارشناس بدوی در خصوص نحله و نفقه زوجه اعم از معوقه و جاریه و ایام عده را خالی از ایراد و اشکال تشخیص داده و نظریه کارشناس واحد را در این قسمت عینا تایید نموده اند لیکن نفقه جاریه فرزند ذکور از تاریخ تقدیم دادخواست به بعد را ماهیانه ۳/۹۰۰/۰۰۰ ریال و میزان نفقه فرزند اناث را از تاریخ تقدیم دادخواست به بعد ماهیانه ۳/۳۰۰/۰۰۰ ریال تعیین و اعلام نموده اند اعتراضی نسبت به نظریه هیات کارشناسان از سوی طرفین دعوی در پرونده مشهود نمی باشد. دادگاه پس از اظهار عقیده قاضی مشاور ختم دادرسی را اعلام و بموجب دادنامه شماره ۴۸۷ مورخ ۱۳۹۷/۴/۲۸ پس از ذکرخواسته خواهان و اقدامات انجام شده و احراز وجود علقه زوجیت دائم بین طرفین و اعلام اینکه مساعی دادگاه و داوران در اصلاح ذات البین موثر واقع نشده لذا مستندا به مواد۲۴ و۲۶ و۲۹ و ۳۴ و۳۵ و ۳۶ و۳۷ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ و مواد ۱۱۳۳ و۱۱۴۳ و۱۱۴۷ و۱۰۹۲ قانون مدنی گواهی عدم امکان سازش بین زوجین جهت اجرای صیغه طلاق از نوع رجعی صادر و مدت اعتبار گواهی مذکور را سه ماه پس از ابلاغ رای قطعی اعلام و زوج را مکلف نموده که مهریه ما فی القباله زوجه به تعداد پنج سکه تمام بهار ازادی و نفقه معوقه زوجه از تاریخ ۱۳۹۶/۱۰/۲۱ لغایت تاریخ تقدیم دادخواست ( ۱۳۹۶/۱۱/۸ ) با احتساب هزینه مسکن جمعا مبلغ ۳/۲۴۰/۰۰۰ ریال و نفقه جاریه زوجه از تاریخ تقدیم دادخواست ( ۱۳۹۶/۱۱/۸ ) تا پایان سال ۱۳۹۶ با احتساب هزینه مسکن ماهیانه مبلغ ۵/۴۰۰/۰۰۰ ریال و نفقه ایام عده زوجه را ماهیانه مبلغ ۶/۵۰۰/۰۰۰ ریال و نفقه فرزند مشترک ذکور بنام ا. را از زمان طرح دادخواست مورخ ۱۳۹۶/۱۱/۸ تا زمان اجرای حکم با احتساب هزینه مسکن ماهیانه مبلغ ۳/۹۰۰/۰۰۰ ریال و نفقه فرزند مشترک اناث بنام ماهتینا را از زمان طرح دادخواست ( ۹۶/۱۱/۸ ) لغایت اجرای حکم با احتساب هزینه مسکن مبلغ ۳/۳۰۰/۰۰۰ ریال و هم چنین مبلغ یکصد و شصت و پنج میلیون ریال بابت نحله زوجه در حق زوجه پرداخت نماید. و توضیح داده با توجه یه اینکه حضانت فرزند صغیر ( دختر ) تا هفت سالگی با زوجه می باشد. لذا زوج حق دارد. هر هفته دو روز از ساعت ۱۶ عصر چهارشنبه تا ساعت ۱۶ عصر روز جمعه فرزند خود را ملاقات نماید. و ثبت طلاق موکول به تادیه حقوق مالی زوجه از سوی زوج می باشد. دادنامه صادره در تاریخ ۱۳۹۷/۵/۱ به زوجه و وکیل زوج ابلاغ گردید.اعتراضی نسبت به ان در پرونده مشهود نیست و سپس دادگاه طی جوابیه مورخ ۱۳۹۷/۶/۲۶ در پاسخ به استعلام دفتر خانه رسمی ازدواج و طلاق ۹۰/۷ *اعلام نموده که دادنامه شماره *در تاریخ ۱۳۹۷/۴/۲۸ به زوجین ابلاغ و با توجه به گذشت مهلت زمان قانونی قطعی و اجرای ان بلامانع می باشد. زوجه طی لایحه تقدیمی اعلام نموده که چون در رای صادره در مورد نفقه جاریه اینجانب از تاریخ ۹۷/۱/۱ لغایت *که طلاق ثبت شده تعیین تکلیف نشده است.لذا تقاضای اصلاح رای صادره را جهت تعیین نفقه جاریه خود در ایام مذکور نموده است.وکیل خواهان ( زوج ) با تقدیم لایحه ای اعلام نموده که موکل و زوجه دفعه سوم هست که از یکدیگر جدا شده اند بنابراین نوع طلاق باین و بدون عده بوده و تعیین نفقه ایام عده وجاهت قانونی ندارد. تقاضای اصلاح دادنامه صادره را در این قسمت نموده است. دادگاه مراتب را از اداره ثبت احوال *استعلام نموده و در جوابیه مورخ ۱۳۹۷/۹/۱۱ اعلام شده که با مراجعه به سند سجلی نامبردگان ( م. ح. ج. فرزند ا. و خانم م. ح. ا. فرزند س. م. ) نامبردگان در تاریخ ۷۷/۱۰/۲۹ دفتر ازدواج ۲/۱۰۱۸ *ازدواج نموده اند و در تاریخ ۸۲/۱۱/۹ دفتر طلاق ۵/۱۸۶۰ *طلاق فیما بین واقع شده است.و مجددا در تاریخ ۸۳/۵/۱۲ دفتر ازدواج ۴۱۶۷/۱۴۲ *ازدواج نموده اند و در تاریخ ۸۵/۶/۲ دفتر طلاق ۴/۱۰۲۱ *طلاق فیما بین واقع شده است. نامبردگان مجددا در تاریخ ۸۸/۱۱/۲۰ دفتر ازدواج ۱۰۸/۸۶۸ *ازدواج نموده اند و تحولات ازدواج و طلاق دیگری ثبت نشده است. سپس دادگاه بموجب رای تصحیحی شماره ۱۱۷۶ مورخ ۱۳۹۷/۹/۱۳ بشرح زیر رای صادر نموده است. نظر باینکه در دادنامه شماره *مورخ ۱۳۹۷/۴/۲۸ در سطر دهم نفقه جاری زوجه از تاریخ ۱۳۹۷/۱/۱ تا تاریخ ۱۳۹۷/۷/۱۸ ذکر نشده است.و در سطر ۲۵ نوع طلاق رجعی و عده ان سه طهر می باشد. اعلام شده است.در صورتیکه نفقه جاری زوجه برای تاریخ مذکور حق زوجه می باشد. و حسب استعلام از اداره ثبت احوال شهرستان *مشخص گردید.قبلا دو طلاق بین خواهان و خوانده واقع شده است.و این طلاق سوم می باشد. که نوع طلاق باین و فاقد عده می باشد. و این اشتباه به جهت سهو قلم حادث شده است.لذا دادگاه با استناد به ماده ۳۰۹ قانون ایین دادرسی مدنی دادنامه فوق را در سطر های مزبور بدین شرح اصلاح می نماید.: در سطر دهم نفقه جاری زوجه از تاریخ ۱۳۹۷/۱/۱ تا تاریخ ۱۳۹۷/۷/۱۸ ماهیانه به پرداخت مبلغ ۵/۴۰۰/۰۰۰ ریال تعیین می گردد. و در سطر ۲۵ ( نوع طلاق بلحاظ اینکه طلاق سوم بین زوج و زوجه می باشد. باین و فاقد عده می باشد. ) بنابراین زوجه مستحق نفقه ایام عده نمی باشد. این رای به تبع رای اصلی قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر *می باشد. . دادنامه اخیرالذکر در تاریخ ۱۳۹۷/۹/۱۳ به زوجه ابلاغ شد و نامبرده در تاریخ ۱۳۹۷/۹/۲۲ نسبت به ان تجدید نظر خواهی نموده و در لایحه اعتراضیه نسبت به تغییر نوع طلاق از رجعی به باین اعتراض نموده و اعلام داشته که طلاق اول رجعی و طلاق دوم خلعی بوده و طلاق سوم می تواند رجعی باشد. و چون در طلاق قبلی رجعی نبوده لذا طلاق سوم نمی تواند باین باشد. و بعلاوه باتوجه به قطعی شدن حکم صادره قبل از فوت شوهرم طلاق رجعی در دفتر خانه اجرا گردیده است.وتغییر نوع طلاق در زمان عده و حکم صادره موجب تضییع حق بنده بعنوان همسر متوفی می باشد. در جریان تبادل لایحه خانم س. ف. با تقدیم وکالتنامه از جانب خانم س. ش. ا. از وراث مرحوم م. ح. ج. اعلام وکالت نموده و در لایحه جوابیه اعلام نموده که اصلاح دادنامه در زمان حیات مرحوم م. ح. ج. صورت گرفته است.و چند روز پس از درخواست اصلاح بنده ایشان به رحمت ایزدی پیوسته است.و طبق بند ۴ ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی بعمل میاید اعم از اینکه وصلت در نتیجه رجوع باشد. یا در نتیجه نکاح جدید این طلاق باین می باشد. و خواهان از وراث مرحوم ارث میبرد و تنها اصلاح دادنامه موجب تضییع حق فرزند ان خ.د شد زیرا مستمری مشمول دو فرزند ( پسر ۱۸ ساله و دختر ۴ ساله ) میگردد. و با تلاش تجدید نظر خواه تنها از مبلغ مستمری فرزند ان کاسته خ.د شد. صیغه طلاق قبلا اجرا شده است.و نیاز به اجرای مجدد صیغه طلاق نیست و تنها عده وجود ندارد. پرونده پس از وصول بمرجع تجدید نظر *حسب الارجاع در شعبه *ثبت و شعبه مرجوع الیه در وقت فوق العاده با اعلام ختم رسیدگی بموجب دادنامه شماره *مورخ ۱۳۹۷/۱۲/۲۳ با اعلام اینکه برابر رونوشت گواهی وفات شماره ۷۰/۵۶۶۶۱۷ ف اداره ثبت احوال *تجدید نظر خوانده در تاریخ ۹۷/۹/۳ فوت نموده و با وصف مذکور اثری بر دعوی نامبرده مترتب نیست لذا دادگاه ضمن نقض دادنامه تجدید نظر خواسته به استناد ماده ۳۵۸ قانون ایین دادرسی مدنی و بند ۷ ماده ۸۴ قانون مرقوم قرار رد دعوی خواهان بدوی را صادر نموده است. دادنامه مزبور در تاریخ ۱۳۹۷/۱۲/۲۳ بوکیل خانم س. ش. ح. ابلاغ شد و نامبرده درتاریخ ۱۳۹۷/۱۲/۲۸ با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از تبادل لایحه و وصول پرونده به دیوانعالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع که در نوبت رسیدگی هیا ت شعبه به موضوع رسیدگی وطی دادنامه شماره *بشرح زیر انشای رای نموده است.
دادنامه شماره *مورخ ۱۳۹۷/۱۲/۲۳ شعبه *که بموجب ان بلحاظ فوت خواهان بدوی ( زوج ) در تاریخ ۱۳۹۷/۹/۳ و اینکه بر دعوی نامبرده اثری مترتب نبوده ضمن نقض دادنامه اصلی شماره *متضمن گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق از نوع رجعی و دادنامه اصلاحی شماره *متضمن تغییر نوع طلاق از رجعی به باین و نیز تعیین نفقه جاریه برای زوجه ، مستندا به بند ۷ ماده ۸۴ قانون ایین دادرسی مدنی قرار رد دعو ی خواهان بدوی صادر گردیده است.و از طرف وکیل ا. از وراث خواهان بدوی ( زوج ) مورد فرجامخواهی قرار گرفته بجهات ذیل واجد ایراد قانونی بوده و در خور نقض می باشد. اولا – زوجه خانم م. ح. ا. در تاریخ ۱۳۹۷/۹/۲۲ صرفا نسبت به دادنامه اصلاحی فوق الذکر در قسمتی که بموجب ان نوع طلاق مندرج در دادنامه اصلی از رجعی به باین تصحیح گردیده بادعای اینکه این طلاق سوم شرعا و قانونا موجب تغییر نوع طلاق از رجعی به باین نبوده تجدید نظر خواهی نموده و اساسا از طرفی نامبرده نسبت به دادنامه اصلی هیچ اعتراضی بعمل نیامده است.و حسب مفاد ماده ۳۴۹ قانون ایین دادرسی مدنی دادگاه محترم تجدید نظر می بایست فقط به اعتراض مطروحه نسبت به همان دادنامه اصلاحی در قسمتی که مورد اعتراض قرار گرفته رسیدگی قانونی معمول و انشای رای نماید. بنابراین چون دادنامه اصلی مورد اعتراض تجدید نظر خواه نبوده لذا اقدام دادگاه به نقض ان و صدور قرار رد دعوی خواهان بدوی با اصول و قواعد دادرسی مغایرت داشته و مخدوش می باشد. ثانیا – زوج ( خواهان بدوی ) حسب گواهی فوت پیوست پرونده در تاریخ ۱۳۹۷/۹/۳ فوت نموده و دادنامه تصحیحی مورد اعتراض در تاریخ ۱۳۹۷/۹/۱۳ صادر و زوجه ( خوانده بدوی ) در تاریخ ۱۳۹۷/۹/۲۲ نسبت به ان با تقدیم دادخواست بطرفیت زوج متوفی تجدید نظر خواهی نموده است.و چون تجدید نظر خواهی بطرفیت زوج متوفی وجاهت قانونی نداشته لذا اقتضا داشته که دادگاه محترم در اجرای ماده ۱۰۵ قانون ایین دادرسی مدنی دادرسی را متوقف و پس از تعرفه وراث متوفی و طی تشریفات قانونی نسبت به رسیدگی به تجدید نظر خواهی مطروحه و صدور رای شایسته اقدام نماید. از این رو رسیدگی دادگاه به تجدید نظر خواهی مطروحه و صدور رای در خصوص ان بدون رعایت ترتیبات مرقوم در فوق با موازین قانونی مطابقت نداشته و از این حیث دادنامه معترض عنه واجد ایراد قانونی می باشد. ثالثا – زوجه و هم چنین وکیل ف. در لوایح تقدیمی در مراحل تجدید نظر و فرجام صریحا اعلام داشته اند که قبل از فوت زوج ( خواهان بدوی ) صیغه طلاق فیما بین زوجین جاری گردیده و از این حیث بین طرفین اختلافی نیست و چون واقعه طلاق واجد اثار قانونی و شرعی بوده و فوت بعدی زوج ( خواهان بدوی ) موجب انتفای اعتبار شرعی و قانونی واقعه طلاق نخواهد بود لذا اساسا موجبی برای نقض دادنامه اصلی و صدور قرار رد دعوی خواهان بدوی نبوده است.لیکن چون مورد اعتراض زوجه تجدید نظر خواه نسبت به دادنامه اصلاحی صرفا در قسمت مربوط به تغییر نوع طلاق از رجعی به باین بوده لذا جهت روشن شدن قضیه اقتضا داشته که دادگاه محترم از دفتر رسمی ثبت طلاق مربوطه استعلام نماید. که ایا اساسا فیما بین زوجین طلاق جاری گردیده است.یا خیر و در صورت مثبت بودن ان طلاق در چه تاریخی اجرا و از چه نوع بوده و ایا واقعه طلاق در دفتر رسمی ثبت و به امضای زوجین خصوصا زوج رسیده است.یا خیر و پس از وصول پاسخ بر اساس نتیجه نسبت به صدور رای مقتضی در خصوص تجدید نظر خواهی زوجه تجدید نظر خواه اقدام نماید. بنابراین دادنامه فرجامخواسته که بدون توجه به مراتب مرقوم در فوق صادرگردیده قابلیت ابرام نداشته لهذا مستندا به بند الف ماده ۴۰۱ و بندهای ۲ و ۳ ماده ۳۷۱ قانون ایین دادرسی در امور مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادر کننده رای منقوض ارجاع میگردد. مقرر می دارد. پرونده پس از ثبت نتیجه و کسر از موجودی بمرجع ذیربط اعاده گردد. پس از اعاده پرونده و وصول ان بمرجع تجدیدنظر *حسب الارجاع وارد رسیدگی مجدد شده و در جهت رفع نواقص پرونده مراتب چگونگی وقوع طلاق فیمابین زوجین را از دفتر ازدواج و طلاق ۹۰/۷ *استعلام نموده که در پاسخ واصله مورخ ۹۸/۰۷/۱۰ اعلام گردیده … طلاق فیمابین خانم م. ح. ا. و اقای م. ح. ج. در تاریخ ۹۷/۰۷/۱۸ از نوع رجعی اجرا شده است.و صورتجلسه طلاق رجعی به امضای شهود و زوجین رسیده است.و با توجه به اینکه زوج در ایام عده فوت نموده است.واقعه بصورت رسمی ثبت نشده است. متعاقب ان دادگاه بلحاظ فوت تجدیدنظر خوانده ( اقای م. ح. ج. ) در اجرای ماده ۱۰۵ قانون ایین دادرسی مدنی قرار توقیف دادرسی جهت معرفی گواهی حصر وراثت شماره ۲۲۴ مورخ ۱۳۹۸/۰۳/۱۹ صادره از شعبه *وتصویر قیم نامه شماره ۹۷۰۲۹۱مورخ ۹۷/۱۰/۲صادره از دادسرای عمومی وانقلاب شهرستان *وراث متوفی را معرفی نموده و متعاقب ان دادگاه در وقت فوق العاده با اعلام ختم دادرسی بشرح زیر انشای رای نموده است: در خصوص تجدیدنظر خواهی خانم م. ح. ا. فرزند س. م. از دادنامه شماره ۱۱۷۶ ۹۷ مورخ ۱۳۹۷/۰۹/۱۳ صادره از شعبه *که بموجب ان مبادرت به صدور رای تصحیحی کرده است.و در رای تصحیحی نوع طلاق را از رجعی به باین تغییر داده است.و از تاریخ ۱۳۹۷/۰۱/۰۱ لغایت ۱۳۹۷/۰۷/۱۸ ماهیانه مبلغ چهارصد و پنجاه هزار ریال ( عضو ممیز پانصد و چهل هزار تومان صحیح است. ) به عنوان نفقه زوجه تعیین گردیده است. و زوجه را فاقد عده اعلام نموده است.صرفنظر از اینکه اولا به زمان صدور رای تصحیحی ، زوج اقای م. ح. ج. فرزند ا. فوت نموده است. بدین صورت که رای تصحیحی در تاریخ ۱۳۹۷/۰۹/۱۳ صادر گردیده است. و زوج در تاریخ ۱۳۹۷/۰۹/۰۳ فوت نموده. ثانیا طلاق رجعی وفق استعلام بعمل امده از سردفتر ازدواج و طلاق شماره ۹۰/۷ *در تاریخ ۱۳۹۷/۰۷/۱۸ اجرا و به علت فوت زوج در ایام عده به صورت رسمی ثبت نشده است. ثالثا با توجه به اینکه زوجه متولد ۱۳۵۸ می باشد. در نتیجه نوع طلاق تاثیری در عده ندارد. و فاقد عده اعلام نمودن ان صحیح نمی باشد. با عنایت باینکه بر اساس ماده ۳۰۹ قانون ایین دادرسی منی موارد صدور رای تصحیحی بیان گردیده است.و موارد مذکور در دادنامه مورد اعتراض منطبق با ماده ۳۰۹ قانون مورد اشاره نمی باشد. بلکه اظهارنظر ماهوی است.که دارای اثار فراوانی می باشد. و احراز باین بودن نوع طلاق نیاز به تحقیقات لازم دارد. و صرف اینکه طلاق در مرتبه سوم واقع شده است.بیانگر باین بودن ان نیست لذا با توجه به مراتب مذکور و محتویات پرونده تجدیدنظر خواهی صورت گرفته موجه بوده و این دادگاه با استناد به ماده ۳۵۸ قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه مورد اعتراض ( دادنامه تصحیحی ) دادنامه اصلی را عینا تایید مینماید. … دادنامه اخیر الذکر در تاریخ ۱۳۹۸/۱۱/۱۹ به خانم س. ش. م. ا. از وراث مرحوم م. ح. ج. ابلاغ شده و خانم س. ف. ب. لت از طرف نامبرده در تاریخ ۱۳۹۸/۱۲/۰۸ با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از تبادل لایحه و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده که در نوبت رسیدگی هیات شعبه به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره ۶۲۵ مورخ ۷/۷/۱۳۹۹ به شرح زیر انشای رای نموده است.
فرجامخواهی وکیل ف. نسبت به دادنامه شماره ۱۲۰۴ – ۹۸ مورخ ۱۳۹۸/۱۱/۱۷ شعبه *که در جهت نقض دادنامه تصحیحی شماره ۱۱۷۶ مورخ ۹۷/۰۹/۱۳ صادره از شعبه *متضمن اصلاح دادنامه شماره ۴۸۷ مورخ ۱۳۹۷/۰۴/۲۸ صادره از همان دادگاه مبنی بر تعیین نفقه جاریه زوجه از تاریخ ۱۳۹۷/۰۱/۰۱ لغایت ۱۳۹۷/۰۷/۱۸ از قرار ماهیانه چهارمیلیون و پانصد هزار ریال و نیز اصلاح نوع طلاق از رجعی به باین بجهت اینکه طلاق فیمابین زوجین طلاق سوم محسوب خواهد بود اصدار یافته است.با توجه به جامع اوراق پرونده وارد و موجه است. زیرا اولا: دادنامه تصحیحی از ناحیه زوجه مورد تجدیدنظر خواهی قرار گرفته و اساس اعتراض نامبرده صرفا نسبت به اصلاح نوع طلاق از رجعی به باین بوده و نسبت به قسمت دیگر دادنامه مذکور که راجع به نفقه جاریه ایشان بوده است.هیچ اعتراضی بعمل نیامده است.بنابراین اقدام دادگاه محترم تجدیدنظر در نقض کامل دادنامه تصحیحی بلحاظ اینکه نفقه جاریه مقرر در ان از شمول اعتراض زوجه ( تجدیدنظر خواه ) خارج بوده با مقررات ماده ۳۴۹ قانون ایین دادرسی مدنی مغایرت داشته و مخدوش می باشد. ثانیا پیوست پرونده ( پاسخ استعلامات واصله از اداره ثبت احوال و سردفتر ازدواج و طلاق ۹۰/۷ *، ص ۷۹ و ۱۴۳ ) دلالت بر این دارد. که خانم م. ح. ا. و اقای م. ح. ج. ( م. ف. ) در تاریخ ۷۷/۱۰/۲۹ با یکدیگر ازدواج دائم نموده و در تاریخ ۸۲/۱۱/۱۹ نکاح انان با ایقاع طلاق منحل گردیده و مجددا در تاریخ ۸۳/۰۵/۱۲ با هم ازدواج نموده و در تاریخ ۸۵/۰۶/۰۲ طلاق بین انان جاری شده و متعاقبا در تاریخ ۸۸/۱۱/۲۰ با هم نکاح نموده و در تاریخ ۹۷/۰۷/۱۸ طلاق فیمابین انان اجرا گردیده است.که طلاق اخیر طلاق نوبت سوم محسوب میگردد. و هر چند ایقاع طلاق اخیر نوبت سوم بنحو رجعی جاری گردیده ولی چون باین بودن طلاق نوبت سوم مطابق موازین شرعی و بند ۴ ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی مبتنی بر حکم شرعی و مقررات قانونی بوده لذا احکام طلاق باین بر ان مترتب خواهد بود و ایقاع طلاق سوم بنحو رجعی تاثیری در موضوع نداشته و شرعا و قانونا موجب تغییر ماهیت طلاق سوم از باین به رجعی نبوده و احکام طلاق رجعی را بر ان مترتب نخواهد کرد زیرا در صحت طلاق قصد انشای طلاق از سوی طالق یا مجری طلاق از شرایط اساسی ان بوده که در صورت فقدان ان طلاق فاقد اعتبار شرعی و قانونی خواهد بود و اما اینکه طالق یا مجری طلاق علاوه بر قصد انشای طلاق قصد ( نوع طلاق ) را هم باید داشته باشد. از نظر شرعی و قانونی الزامی بر ان وجود ندارد. که مستند این مطلب ماده ۱۱۳۶ قانون مدنی می باشد. که مقرر میدارد. طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد. و از نظر فقهی هم در تحریرالوسیله حضرت ا. خ. ( ره ) در کتاب النکاح القول فی الصیغه میفرماید لایقع الطلاق الا بصیغه خاصه و هی قوله انت طالق او … و هم چنین در مورد اینکه طلاق دهنده صرفا می بایست قصد انشای طلاق داشته باشد. و قصد نوع طلاق الزامی نیست و نمی تواند عدم ان مبطل طلاق تلقی گردد. این مطلب را مرحوم ص. ج. ا. در جلد در بحث طلاق خلع چنین میفرماید: فیقع الطلاق مع الغدیه باینا و ان انفرد عن لفط الخلع … وفی المقام اذا وقع الطلاق بالغدیه مع الکراهه کان خلعا قصده اولم یقصده بعدان غرمت انه قسم خاص منه فیکفی فی تحققه حینیذیقصد الطلاق فیما هو موضوع الخلع و ان لم یقصد الخلع … همانطور که ملاحظه می گردد. قصد اصل و ماهیت طلاق توسط طلاق دهنده از ارکان اساسی است.ولی قصد اینکه نوع طلاق از کدامیک از انواع ان می باشد. از سوی طالق لازم نیست بلکه نوعیت ان شرایط حاکم بر ان تعیین مینماید. که در ما نحن فیه چون زوج قبلا با دو طلاق همسر خود را مطلقه نموده و برای بار سوم با او ازدواج نموده و سپس او را طلاق داده است.و قصد و اراده زوج در اینکه طلاق سوم از نوع باین باشد. یا از قسم رجعی تاثیر در اصل واقعه طلاق ندارد. لذا شرایط حاکم بر طلاق سوم بر باین بودن ان دلالت داشته هر چند که زوج طالق ان را قصد نکرده یا خلاف انرا قصد کرده باشد. بنابراین طلاق اخیر فیمابین زوجین بلحاظ اینکه طلاق سوم فیمابین انان محسوب بوده شرعا و قانونا از نوع باین خواهد بود و بدین لحاظ اصلاح نوع طلاق از رجعی به باین در دادنامه تصحیحی صایب و موجه بوده و مغایرتی با موازین قانونی ندارد. مضافا اینکه چنانچه در تشخیص اینکه طلاق اخیر فیمابین زوجین مصداق طلاق سوم را خواهد داشت یا خیر ابهامی در پرونده وجود داشته و ضرورتی به بررسی لازم بوده باشد. اقتضای داشته که دادگاه بدوا در مقام رفع ابهام در خصوص مورد بررسی لازم معمول و سپس بر اساس نتیجه محصله نسبت به صدور رای شایسته اقدام نماید. از این رو دادنامه فرجامخواسته که بدون توجه به مراتب مرقوم در فوق انشای گردیده بلحاظ عدم انطباق ان با موجود در پرونده و مغایرت ان با موازین شرعی و مقررات قانونی مخدوش و قابلیت ابرام نداشته مستندا به بند ۲ ماده ۳۷۱ و بند ج ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان *بعنوان شعبه همعرض ارجاع میگردد. تا با لحاظ مجموع اوراق و محتویات پرونده نسبت به صدور رای مقتضی اقدام نماید. پس از اعمال ووصول پرونده بمرجع تجدیدنظر *حسب الارجاع بعنوان شعبه همعرض وارد رسیدگی شده و پس از تشکیل جلسه دادرسی و استماع اظهارات زوجه تجدیدنظر خواه سرانجام با اعلام رسیدگی بموجب دادنامه شماره *مورخ ۱۳۹۹/۱۰/۱۷ بشرح زیر انشای رای نموده است.
تجدیدنظر خواهی خانم م. ح. ا. فرزند م. نسبت به قسمتی از دادنامه اصلاحی شماره *صادره از شعبه *که بموجب ان با توجه به درخواست وکیل زوج متوفی ( صفحه ۷۳ پرونده ) رای اصلاحی مبنی بر اصلاح نوع طلاق از رجعی به باین صادر و اعلام گردیده است. ( تاریخ صدور رای اصلاحی ۱۳۹۷/۹/۱۳ ده روز بعد از فوت زوج ، تاریخ فوت زوج ۱۳۹۷/۹/۳ ) وارد بنظر میرسد زیرا اولا وکیل که درخواست اصلاح رای را نموده با توجه به فوت موکل سمتی نداشته ثانیا – رای دادگاه بر اساس اعلام قطعی ان در تاریخ ۱۳۹۷/۷/۱۸ اجرا شده ( هر چند به جهت اینکه نوع طلاق رجعی بوده و در مدت عده لذا ثبت نشده است ) ثالثا – اساسا اقدام دادگاه در خصوص اصلاح رای به نحو فوق الذکر ( اصلاح نوع طلاق از رجعی به باین ) شامل هیچیک از موارد مصرح در ماده ۳۰۹ قانون ایین دادرسی مدنی نبوده ولی دادگاه مبادرت به صدور حکم اصلاحی نموده است.لهذا دادگاه صرفنظر از اینکه رای اصلاحی دادگاه صحیح می باشد. یا خیر به لحاظ عدم داشتن سمت وکیل و عدم جواز دادگاه در اصلاح رای به استناد مواد ۸۴و۸۶ و۳۰۴ و ماده ۳۵۳ از قانون ایین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن پذیرش تجدید نظر خواهی معترض دادنامه تجدید نظر خواسته را نقض و قرار رد دعوی وی را صادر و اعلام مینماید. …. دادنامه مزبور در تاریخ ۱۳۹۹/۱۰/۲۱ بوکیل واجد الاختیار خانم س. ش. ح. ( احراز تجدید نظر خواندگان ) ابلاغ شده و نامبرده در تاریخ ۱۳۹۹/۱۱/۱۱ با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لایحه فرجامی به هنگام شور قرائت میگردد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای ح. ع. ع. ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:
رأی متن رأی
اعتراض وکیل ف. خانم س. ش. ح. نسبت به دادنامه شماره *مورخ ۱۳۹۹/۱۰/۱۷ شعبه *که بموجب ان ضمن نقض دادنامه اصلاحی *صادره از شعبه *قرار رد دعوی وکیل خ.ان بدوی صادر و اعلام گردیده است.با توجه به جامع اوراق پرونده مالا وارد و دادنامه فرجامخواسته واجد ایراد قانونی بوده و در خور نقض می باشد. زیرا اولا – خواهان بدوی ( اقای م. ح. ج. ) حسب گواهی فوت پیوست پرونده در تاریخ ۱۳۹۷/۹/۳ و حتی بعد از صدور دادنامه اصلی صادره فوت نموده و کلیه اقدامات وکیل ایشان قبل از فوت نامبرده معتبر بوده است.و چون وکیل ایشان قبل از فوت موکل خویش طی لایحه مورخ ۹۷/۸/۲۰ ( ص ۷۳ و ۷۴ پرونده ) در خواست اصلاح دادنامه اصلی را در قسمت نوع طلاق از رجعی به باین نموده است.لذا وکیل یاد شده در تاریخ درخواست اصلاح رای اصلی از جانب موکل خویش که هنوز فوت ننموده دارای سمت قانونی بوده و درخواست اصلاح حکم نامبرده قانونا قابلیت توجه و ترتیب اثر را داشته است. ثانیا – نوع طلاق مقید در حکم صادره چنانچه مطابق موازین شرعی و قانونی تعیین نشده باشد. با توجه به اثار شرعی و قانونی مترتب بر ان می تواند از مصادیق سهو قلم دادگاه در انشای رای موضوع ماده ۳۰۹ قانون ایین دادرسی مدنی که موارد مذکور در ان تمثیلی بوده نه حصری محسوب و مقتضی اصلاح بوده باشد. و بعلاوه مطابق مقررات ماده مذکور هم حتی دادگاه راسا و بدون درخواست ذینفع می تواند نسبت به تصحیح حکم اصلی در خصوص مورد اقدام نماید. بنابر این اقدام دادگاه به اصلاح حکم اصلی در قسمت نوع طلاق معینه از رجعی به باین مغایرتی با موازین قانونی ندارد. و بنابمراتب اشعاری دادنامه فرجامخواسته که بدون توجه بمراتب مرقوم در فوق اصدار یافته بلحاظ عدم انطباق با موازین و مقررات قانونی قابلیت ابرام نداشته لهذا مستندا به بندهای ۲و۵ ماده ۳۷۱ و بند الف ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادر کننده رای منقوض ارجاع میگردد. تا با توجه به محتویات پرونده نسبت به صدور حکم مقتضی اقدام نماید.
شعبه *
رییس شعبه: ح. ع. ع. معاون: ح. م. ه.
