رأی خلاصه جریان پرونده

در این پرونده ا. و ا. ب. چ. ا. در مورخه ۹۹/۴/۲۸ با تقدیم دادخواست به خواسته طلاق به لحاظ سوی رفتار و شرط بند ۲ و ۱۰ عقد به طرفیت ع. ح. س. ر. طرح دعوی نموده و اعلام کرده اند موکل در ۹۰/۲/۲۹ با خوانده ازدواج نموده لیکن زوج عقیم بوده و زوجه از طریق لقاح مصنوعی صاحب یک فرزند شده از طرفی زوج دارای سوی رفتار است.شعبه *در ۹۹/۶/۱۰ تشکیل جلسه داده است. وکلای خواهان به مفاد دادخواست تاکید نموده اند دادگاه قرار ارجاع به داوری صادر نموده است. به موجب دادنامه مورخه ۹۸/۶/۲ زوجه محکوم به تمکین شده است.ص ۳۲ دادگاه مجددا در ۹۹/۹/۱۵ تشکیل گردیده طرفین حاضر نشده اند خوانده لایحه ارسال نموده است. داور زوج نظر به مخالفت با طلاق داده است. دادگاه به موجب دادنامه شماره *۹۹/۹/۲۶ با عدم احراز عسر و حرج حکم بر بطلان دعوی صادر نموده است. وکلای زوجه نسبت به دادنامه اعتراض نموده اند. دادگاه تجدیدنظر ( شعبه *) در مورد زوج از مرکز درمان نا باروری ابن سینا استعلام نموده است.مرکز پاسخ داده زوجین مراجعه داشته اند و به علت ناباوری مردانه تحت درمان قرار گرفته اند. مطابق گزارش در مورخه ۹۸/۸/۶ دادورز اجرای احکام زوجه از تمکین و اجرای حکم خودداری نموده است. ص ۱۲۸ دادگاه تجدیدنظر در مورخه ۱۴۰۰/۱/۲۵ تشکیل جلسه داده است.وکیل زوجه اظهار داشته طفل غیر از عامل زوج از موکل بدنیا امده است.که نافی شرط عقد می باشد. و موکله طفلی از زوج ندارد. و زوج عقیم می باشد. و امکان باروری ندارد. زوجه گفته ایشان در طول بارداری من را ازار روحی می داد. و توهین می کرد. زوج گفته: لایحه تقدیم می کنم. دادگاه از پزشکی قانونی درخواست معاینه از زوجین نموده است. کمیسیون پزشکی بشرح ص ۱۵۳ اعلام کرده زوج حضور ندارد. زوجه حضور دارد. مدارک بالینی ملاحظه شد. زوج ا. رم است.و به روش طبیعی قادر به باروری نیست. دادگاه تجدیدنظر به موجب دادنامه شماره *۱۴۰۰/۳/۳۱ باتوجه به اینکه زوج نابارور می باشد. و زوجه با اسپرم اهدایی بارور شده شرط محقق می باشد. لذا رای بدوی را نقض و حکم به احراز وکالت زوجه با تحقق شرط بند ۱۰ عقد جهت مطلقه نمودن خود صادر نموده است. اقای ع. ح. س. ر. نسبت به دادنامه اعتراض و فرجامخواهی نموده که متن لایحه تقدیمی ایشان و پاسخ وکلای زوجه اقایان ا. ا. ب. چ. ا. در زمان شور قرائت میگردد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای س. م. ت. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره *۱۴۰۰/۳/۳۱ فرجامخواسته مشاوره نموده و چنین رای می دهد.
فرجامخواهی اقای ع. ح. س. ر. نسبت به دادنامه شماره *۱۴۰۰/۳/۳۱ صادره از شعبه *که به موجب ان با نقض دادنامه بدوی و احراز تخلف از شرط بند ۱۰ عقد به فرجامخوانده اجازه داده با وکالت بتواند خود را مطلقه نماید. وارد و موجه میباشد. زیرا انچه در شرط بند ۱۰ عقد امده حکایت از این دارد. که زوجه به هر دلیلی از جهت عدم باروری زوج در طول ۵ سال از زندگی مشترک صاحب فرزند نشود. زوجه می تواند مشمول وکالت در طلاق باشد. لیکن در ما نحن فیه اولا زوجه در طول زندگی مشترک به هر دلیل بالقاح مصنوعی و با توافق زوجین صاحب فرزند شده و فرزند متولد شده نیز دارای شناسنامه و منتسب به زوجین است.بدیهی است.شرط با توجه به تولد فرزند نمی تواند محقق باشد. ثانیا نظریه پزشکی قانونی بر این قرار نگرفته که لقاح مصنوعی بدون دخالت زوج بوجود امده است. ( نظریه کمیسیون پزشکی بشرح ص ۱۵۳ ) و استدلال دادگاه به اسپرم اهدایی مستند به نظریه کمیسیون پزشکی نیست. ثالثا اینکه دادگاه بدوی صرفا درخصوص عسر و حرج رسیدگی و حکم بر بطلان دعوی صادر نموده و نسبت به تحقق شرط رسیدگی ننموده است.واعتراض نیز به مفاد رای بدوی بوده دادگاه تجدیدنظر خارج از موضوع مفاد دادنامه بدوی وارد رسیدگی به شرط شده است.که از این جهت رسیدگی هم دارای نقص می باشد. لذا باستناد به بند ۵ ماده ۳۷۱ و بند الف ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته را نقض و پرونده را جهت رسیدگی مجدد به دادگاه صادر کننده رای منقوض ارجاع می نماید.
با نقض دادنامه و اعاده پرونده شعبه *به موجب دادنامه شماره *مورخه ۱۴۰۰/۸/۱۰ دادنامه بدوی صادره از شعبه *را نقض و باتوجه به بارداری زوجه بصورت غیر طبیعی و با اهدای جنین و اینکه زوج نیز فاقد اسپرم می باشد. شرط عدم باروری زوج را محقق و به زوجه با استناد به رای سابق خود انجام اجازه داده با وکالت ایجاد شده بتواند خود را مطلقه نماید. زوج از دادنامه فرجامخواهی نموده و در لایحه ایشان امده که جنین اهدایی با اسپرم ایشان با روش مصنوعی ایجاد شده است.و دادگاه تجدیدنظر علیرغم نقص در مورد این موضوع از موسسه های که جنین اهدایی را با لقاح مصنوعی ایجاد نموده و در این مورد تحقیق ننموده است.که متن لایحه تقدیمی در زمان شور قرائت می گردد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای س. م. ت. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره ۰۰۰۱ *۰۰/۸/۱۰ فرجامخواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد.
فرجامخواهی اقای ع. ح. س. ر. نسبت به دادنامه شماره *مورخه ۱۴۰۰/۸/۱۰ صادره از شعبه *که به موجب ان با نقض دادنامه بدوی صادره از شعبه *باتوجه به اینکه فرجامخواه بطور طبیعی نتوانسته فاقد فرزند شود. و زوجه با جنین اهدایی دارای فرزند شده شرط مندرج در عقد را محقق و به زوجه اجازه داده با وکالت بتواند خود را مطلقه نماید. وارد و موجه میباشد. زیرا نقص اعلامی این شعبه در دادنامه سابق مبنی بر اینکه مشخص نیست ایا چنین اهدایی با لقاح مصنوعی و استفاده از اسپرم زوج ایجاد شده یا خیر مورد بررسی و تحقیق قرار نگرفته است. استناد دادگاه به نظریه کمیسیون پزشکی بشرح صفحه ۱۵۳ کافی برای این موضوع نیست زیرا در نظریه فوق امده زوجین با روش طبیعی قادر به باروری نمی باشند مفهوم نظریه فوق می تواند این باشد. که زوجین با روش غیر طبیعی و لقاح مصنوعی می تواند باروری داشته باشند. و این باروری بعدا بوجود امده است. لذا دادگاه باید از موسسه درمان زوجین در جهت باروری لقاح مصنوعی در خصوص این موضوع تحقیق و استعلام نماید. که لقاح صورت گرفته با استفاده از اسپرم تقویت شده زوج بوده یا خیر و این نقص همچنان وجود دارد. ۱- خصوصا که در سال ۹۲ وجود اسپرم ضعیف زوج تایید شده است.ص ۱۸۴ لذا با استناد به بند ۵ ماده ۳۷۱ و بند الف ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته را نقض و پرونده را جهت رسیدگی مجدد به دادگاه صادر کننده رای منقوض ارجاع می نماید.
با نقض دادنامه و اعلام نقص دادگاه تجدیدنظر بشرح برگ ۲۰۹ پرونده از مرکز درمان ناباروری ابن سینا در مورد فرزند زوجین استعلام شده است.که ایا باروری باتقویت اسپرم زوج بوده یا خیر و مرکز بشرح برگ ۲۱ اعلام کرده پاسخ منفی است.به این معنی که با اسپرم زوج نبوده است.شعبه *به موجب دادنامه شماره *مورخه ۱۴۰۱/۲/۱۹ باتوجه به پاسخ مرکز باروری و اینکه زوج توانایی باروری نداشته با نقض دادنامه بدوی صادره از شعبه *و با احراز تحقق شرط بند ۱۰ عقد به وکالت زوجه در طلاق رای داده است. اقای ع. ح. س. ر. از دادنامه فرجامخواهی نموده و اعلام کرده باتوجه به اینکه زوجه در سال ۹۵ علیرغم وجود شرط و نا باروری از حق خود عدول نموده و پذیرفته به طریق دیگری صاحب فرزند شود. که این نیز محقق شده است. که متن لایحه ایشان و پاسخ وکلای زوجه اقایان ا. ب. و ا. چ. ا. در زمان شور قرائت می گردد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای س. ت. عضو ممیز اوراق پرونده درخصوص دادنامه شماره *۱۴۰۱/۲/۱۹ فرجامخواسته مشاوره نموده و چنین رای می دهد.

رأی متن رأی

فرجامخواهی اقای ع. ح. س. ر. نسبت به دادنامه شماره *مورخه ۱۴۰۱/۲/۱۹ صادره از شعبه *که به موجب ان با نقض دادنامه بدوی صادره از شعبه *با احراز و تحقق شرط بند ۱۰ عقد به علت عدم توانایی زوج درباروری به زوجه خانم س. ص. اجازه داده با وکالت ایجاد شده بتواند خود را مطلقه نماید. وارد و موجه است. زیرا اگر چه مطابق شرط بند ۱۰ عقد زوجه می تواند در صورت عدم توانایی زوج برای باروری با وکالت خود را مطلقه نماید. لیکن با تحقق شرط و گذشت ۵ سال از ازدواج و زندگی مشترک زوجه با علم به موضوع پذیرفته است.که با عدم استفاده از شرط ذکر شده به طریق دیگری صاحب فرزند شود. و باتوافق زوج و مراجعه به مرکز باروری با لقاح مصنوعی زوجین صاحب فرزند شده اند و فرزند مشترک در ۹۸/۱/۷ بدنیا امده که منتسب به زوجین بوده و شناسنامه هم به همین جهت برای فرزند اخذ نموده اند لذا عملا زوجه از استفاده از شرط خودداری و راه دیگری را برای فرزند دار شدن انتخاب نموده است . اقدام زوجه در صرفنظر کردن از شرط با مفاد مواد ۲۴۴ و ۲۴۵ قانون مدنی نیز انطباق دارد. و لذا با اقدام زوجه شرط بند ۱۲ عملا اسقاط شده است. و درخواست وی برای اعمال شرط با اقدامات ذکر شده و تولد فرزند به روش مصنوعی باتوافق زوجین پذیرفته نخواهد بود. لذا مستندا به بند ۲ ماده ۳۷۱ و بند ج ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته را نقض و پرونده را جهت رسیدگی مجدد به شعبه همعرض دادگاه صادر کننده رای منقوض ارجاع می نماید./ا۴۰۱/۶/۲۱
شعبه *
رییس شعبه : ج. ق. مستشار: س. م. ت.