رأی خلاصه جریان پرونده

به حکایت دادخواست خانم گ.ر. به وکالت آقای ع.ل. به طرفیت آقای م.ک. به وکالت متعاقب آقای م.ر. (ص 32 تجدیدنظر) خواسته خواهان صدور حکم به گواهی عدم امکان سازش به علت عسر و حرج شدید و غیرقابل تحمل ایجادشده توسط زوج که در شرح دادخواست اشعار شده اجمالاً موکل در 1/12/1388 به عقد دائم خوانده درآمده علی رغم انقضای سه سال از تاریخ عقد زوجه را بلاتکلیف رها نموده به نحوی که زوجه به مدت سه سال در بندر امام و زوج سه سال در اهواز سکونت دارد کاملاً از یکدیگر جدا زندگی می کنند و در طول این سه سال یک لحظه در کنار یکدیگر نبوده اند مگر در دادگاه ها و جهت پیگیری پرونده های که علیه یکدیگر مطرح می سازند زوج و زوجه با تنظیم دادخواست و لوایح شکایت های گوناگون به کرات علیه یکدیگر مطرح کرده اند طرح شکایت و ادعای رابطه نامشروع توسط زوج علیه زوجه که منتهی به محکومیت زوجه مبنی بر نواختن 99 ضربه شلاق بود علی رغم اصرارهای زوجه مبنی بر رضایت زوج مبنی بر عدم اجرای حکم شلاق زوج که متأسفانه اجرا شد سؤال است آیا کسی که همسراش را دوست دارد و ادعای همسری دارد آیا این چنین در شهری کوچک که همه همدیگر را می شناسند آبروی وی را بر باد می دهد آیا شخص زوج هدفی جزء بی آبرویی کردن و بی حیثیت کردن زوجه داشته است قطعاً این فرد سرشار از کینه و بغض نسبت به زوجه است و زوجه نیز پس از اجرای حکم شلاق به نقل قول زوجه سرشار از تنفر نسبت به زوج گردیده است آیا این زوجین چنانچه در کنار یکدیگر بمانند خوشبخت می گردند و آیا اساساً قادر به تحمل یکدیگر می باشند زوج در اظهارنامه 91/1558 موضوع شلاق زوجه و قبول وی خیانت او را یادآور می گردد یعنی این ذهنیت همچنان پابرجاست صرف نظر از موارد فوق مستنداً به برگ پزشکی قانونی مورخ 4/2/1391 زوج دارای ویژگی هایی از اختلال شخصیت می باشند که نتیجه آن توهم خیانت است شرح ماوقع در جریان رسیدگی معروض می گردد به استناد مواد 1130 و بند 5 تبصره مذکور ماده 1146 قانون مدنی صدور حکم به مطلقه نمودن زوجه به استناد عسر و حرج را مستدعی است این دادخواست در مورخ 16/12/1391 به شعبه 16 محاکم عمومی حقوقی (خانواده) اهواز ارجاع گردیده است آنچه ضمیمه دادخواست است مرقومه 28/11/1391 کارشناس امور قضایی و مسئول واحد پذیرش مجتمع قضایی شماره سه اهواز خطاب به شورای حل اختلاف 390 اهواز است که در اجرای مواد 1 و 8 و 25 قانون شورای حل اختلاف باهدف سعی در ایجاد صلح و سازش بین طرفین (ص 2) که طی گزارش 16/12/91 شورای حل اختلاف (ثبت کل 5206 پرونده 91/390/2168/ح) صفحات 17 لغایت 19 مشروحه اظهارات خواهان به وسیله وکیل همان اظهارات دادخواست است و اضافه نموده (زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد می تواند مالی به شوهر بدهد و طلاق بگیرد که زوجه مبلغی کمتر از مهریه را نیز به میزان بیست عدد سکه به زوج بذل می نماید تا بلکه نسبت به حکم اقدام فرمایند) و در صدر گزارش تصریح شده است که زوجه اظهار داشت (تاکنون زفافی صورت نگرفته است) لکن خوانده اظهار نموده (زفاف صورت گرفته و حتی حکم تمکین قطعی بر محکومیت زوجه صادرشده و به هیچ عنوان همسرم را طلاق نمی دهم) لذا با استناد مواد 13 و 25 قانون شورای حل اختلاف پرونده جهت رسیدگی به دادگاه ارجاع شد دلایل و احکام طرفین متعاقباً گزارش می شود. اجلاس اول دادرسی در مورخ 11/2/1392 با حضور زوجین و وکیل خواهان منعقد صفحات 42 و 43 ـ اجمالاً اظهارات طرفین در این جلسه وکیل زوجه خواهان مسائل به شرح دادخواست و لایحه تقدیمی است (از تقریر و گزارش مطالب تکراری طرفین خودداری می شود) موکله تحت هیچ شرایطی حاضر به زندگی با زوج نمی باشد و نظریه پزشکی قانونی مبنی بر سندروم اختلال شخصیتی زوج مشعر بر این معنی است موکله باکره بوده در خصوص مهریه موکله هر شش ماه یک سکه از زوج در حال حاضر دریافت می دارد تاکنون چند ماه پرداخت نکرده است موکله 20 سکه را بذل می نماید و ادامه سکه ها را که پانصد سکه است را دریافت می دارد از تاریخ عقد تاکنون نامبرده نفقه نیز پرداخت نکرده است و خواستار نفقه معوقه تا زمان صدور حکم و اجرای آن نیز می باشد در خصوص جهیزیه نیز به دلیل اینکه اساساً زندگی شروع نکرده اند موکله جهازی نداشته است خوانده (زوج آقای م.ک.) پاسخ داده من همسرم را دوست دارم دو شخصیتی نیستم چون تمکین نکرده نفقه ای به وی تعلق نمی گیرد حاضر به طلاق نیستم شغل من واردکننده لباس هستم در پاساژ الف. (ناخوانا) مغازه دارم مهریه را طبق رأی دادگاه هر شش ماه یک سکه دارم می پردازم زوجه اعلام کرده باکره ام و ازدواجی صورت نگرفته است طبق استشهادیه محلی از تمامی مجتمع مسکونی و تمامی هتل و مهمان پذیر بنده و همسرم در آن اقامت داشتیم و همچنین دادگاه بدوی و تجدیدنظر حکم تمکین ایشان را صادر نموده اند خدا را گواه می گیرم که همسرم را با جان ودل دوست دارم و باوجود گرفتن رأی ازدواج مجدد که آن هم دلیل برای آن بود که ایشان را برگردانم ولی بنده بعد از هفت ماه از گذشت رأی همیشه و تنها با همسرم زندگی می کنم و از لحاظ روحی و روانی و جسمی در سلامت کامل به سر می برم و نامه های پزشکی قانونی حاکی از آن می باشد و همچنین بنده و همسرم تمکین خاص و عام (ناخوانا) که شرایط فیزیکی همسرم را هم به دادگاه اطلاع داده ام اما لوایح طرفین لایحه وکیل زوجه (خواهان) که به شماره 00047 ـ 92 ـ 11/2/92 ثبت شده (صفحات 38 لغایت 41) اجمالاً قسمتی تکرار مطالب سبوق الذکر و اما ادامه آن (در طول این سنوات گذشته صرفاً درگیری طرح شکایت . . . بوده به بهانه اینکه زوج که فردی دلال محبت بوده و با الفاظی اعلام می دارد همسرم را دوست دارم زوجه را در عسر و حرج و مشقت قرار دهیم؟! زوج با اجرای حکم شلاق در منظر کارمندان دادگاه سر بندر که همگی خانواده زوجه را می شناسند شرف و حیثیت موکل را خدشه دار نموده است آیا انتظار این است که زوجه زیر یک سقف با زوجی که سه سال حتی تلفنی با زوجه صحبتی نداشته ادامه زندگانی دهد؟ مسلماً پاسخ منفی است طلاق این حلال نفرت انگیز گاهی؟ همان رهایی و طلق و آزادی معنا می گردد مسلماً تشکیل زندگی امکان پذیر نیست) در لایحه خوانده (زوج آقای م.ک.) که ثبت به شماره 00044 ـ 92 مورخ 10/2/92 صفحات 36 و 37 می باشد ابراز نموده طبق مدارک پیوستی و اظهارنامه ارسالی خواهان این بودم که همسرم به خانه و زندگی برگردد علی رغم مراجعات مکرر حاضر به تمکین از بنده نگردیده ادعای همسرم که ما زندگی مشترک باهم نداشتیم کذب و دروغ است وی با من در حدود یک سال و اندی زندگی مشترک داشتیم و مسافرت هایی که باهم داشتیم دال بر این موضوع می باشد همسر بنده آن قدر بر حرمت و شأن یک زن بی اهمیت و بی قید بوده که متأسفانه به علت رابطه نامشروع و طی حکم قطعی نیز همگی بر این قضیه صحت می گذارند علی رغم بی محبتی بنده حاضر شدم که به سر خانه برگردد ولی خانم حاضر به تمکین نشده و به هیچ وجه حاضر نیستم زنم را طلاق دهم و مسکن آماده کرده ام که برگردد علی رغم همه حرف هایم همسرم را دوست دارم و طبق استشهادیه تمامی همسایگان بدین امر صحه می گذارند که ما باهم زندگی مشترک داشتیم و با ردّ ادعای مشکل روحی و روانی بنده در صحت و سلامت کامل به سر می برم اگر من مشکلی دارم حاضر هستم به پزشکی قانونی معرفی شوم) دادگاه قرار ارجاع امر به داوری در پایان اجلاس 11/2/1392 (ص 44) صادر داور زوج آقایم.ت. و داور زوجه پدر وی آقای الف.ر. معرفی نظریه پدر زوجه (خواهان دعوی) ص 49 (علی رغم سعی در اصلاح ذات البین به دلیل اعلام انزجار و تنفر از زوج حاضر به زندگی با وی نمی باشد . . . در چندین نوبت از طریق شماره تلفن زوج سعی در گفتگوی با وی داشته ام که وی پاسخگوی اینجانب نبوده است بناء علی هذا به نظر می رسد به اینکه زوج و زوجه سه سال می باشد که از هم دیگر جدا می باشند و مهر و محبتی نسبت به یکدیگر ندارند به نظر جدایی به صلاح می باشد وکیل خواهان طی لایحه 00087 ـ 92 مورخ 1/3/92 ص 50 مرقوم نموده (در صورت صدور حکم به طلاق از پانصد عدد سکه بهار آزادی چهارصد سکه بهار آزادی چهارصد عدد آن را به زوج حاضر است ببخشد) [مهریه] نظریه داور زوج صفحه 53 ابراز داشته (زوجین یک سال و نیم زندگی مشترک داشته اند و زوجه اقدام به ترک منزل مشترک نموده و زوج همسراش را به شدت دوست دارد و حاضر به طلاق نمی باشد و تمام وسایل زندگی مشترک و منزل مستقل را برای بازگشت همسراش آماده نمود و چندین مرتبه با شماره پدر خانم گ.ر. تماس گرفته که تلفن همراه ایشان خاموش بوده بنده نظر خود را اعلام می دارم با توجه به علاقه زیاد و درونی آقای م.ک. به همسراش و مهیا بودن زندگی درخور شأن و (ناخوانا) زوجه به ادامه زندگی مشترک و حفظ بنیان خانواده می باشد دادگاه بدوی (شعبه 16 محاکم عمومی حقوقی خانواده شهرستان اهواز) ختم رسیدگی را اعلام (ص 54) و طی دادنامه شماره 00390 ـ 92 مورخ 29/3/1392 با عناوین مرقوم اشعار نموده (در ماهیت امر با عنایت به مفارقت جسمانی زوجین از تاریخ عقد ازدواج سال 1388 تاکنون تصویر مصدق گواهی پزشکی قانونی که حاکی از این است ویژگی های از اختلال شخصیت در زوج وجود دارد طرح اتهام رابطه نامشروع از جانب زوج علیه زوجه تصویر رأی استنادی در این مورد و کراهت ایجادشده در زوجه متعاقب آنکه امکان زندگی مشترک همراه با تفاهم را دور از ذهن نموده و ادامه وضعیت موجود احتمال ابتلای زوجین به گناه و عوارض دیگر را داشته و خوانده نیز در قبال دعوی دفاع مؤثری ننموده لذا به نظر دادگاه عسر و حرج زوجه محرز است مستنداً به تبصره ماده 1130 و ماده 1257 ق.م. و ماده 26 قانون حمایت خانواده حکم به طلاق زوجه با شرایط ذیل صادر می شود زوجه اعلام نموده به لحاظ عدم تشکیل زندگی مشترک ادعایی راجع به جهیزیه ندارد در مورد ادعای نفقه از آنجا که شرط پرداخت نفقه تمکین است با زوج زندگی مشترک نداشته مستحق نفقه نمی باشد مهریه مافی الذمه زوج تعداد 500 سکه تمام بهار آزادی است که زوجه تعداد 400 سکه از آن ها را بذل کرده دادگاه از جانب زوج قبول بذل نموده و مابقی بر ذمه زوج است که به اقساط (در حال زفاف صورت نگرفته و باکره است) نوع طلاق به لحاظ عسر و حرج زوجه و بذل بخشی از مهریه خلعی بائن است رأی حضوری است در صورت امتناع زوج از حضور در دفتر طلاق سردفتر صیغه طلاق را جاری و ثبت خواهد کرد ص 57) با تجدیدنظرخواهی آقای م.ک. به وکالت آقای م.ر. ص 32 پرونده تجدیدنظر) دادخواست تجدیدنظری تقدیم به شماره 0099 ـ 92 ـ 29/4/1392 ص 38 تقدیم دادگاه تجدیدنظر استان خوزستان شعبه 5 در وقت فوق العاده (ص 42) ختم رسیدگی را اعلام و بدین مبانی رأی داده اند (پرونده با اعتراض وکیل خوانده زوج جهت رسیدگی بدین شعبه ارجاع گردیده است اعضای دادگاه با توجه به محتویات پرونده و ملاحظه دفاعیات موجه موکلین زوج و مدارک و مستندات ابرازی وی و اینکه داشتن رابطه نامشروع زوجه دلیل بر عسر و حرج وی در ادامه زندگی با شوهرش نمی باشد و نظر به اینکه مندرج گواهی پزشکی قانونی حاکی از بیماری روحی و روانی زوج نیست و از طرفی مفارقت جسمانی طرفین با توجه به مستندات ارائه شده از سوی وکیل و ملاحظه دادنامه صادره از این شعبه به شماره 1043/91 - 27/6/1391 (که به موجب آن داشتن زندگی مشترک زوجین احراز گردیده) از زمان وقوع عقد نبوده دادنامه صادره را صحیح و صائب تشخیص داده و مغایر با موازین قانونی اصدار یافته و اعتراض وکیل زوج وارد است لذا به استناد ماده 358 آ.د.م. صادره و نقض در مورد دعوی خواهان بدوی با توجه به مراتب فوق و به استناد ماده 1130 ق.م. حکم به ردّ دعوی خواهان صادرواعلام می گردد (صفحات 41 و 42 دست نوشته رأی) متعاقب ابلاغ رأی در 22/7/92 ص 15 تجدیدنظری خانم گ.ر. به وکالت آقای ع.ل. فرجام خواهی نموده به شماره 00029 ـ 92 مورخ 9/8/92 ثبت شده است دادخواست فرجامی و لوایح تبادل وکلای زوجین حین شور قرائت می گردد.
اما معلومات مدرکی متداعیین . . .
1 ـ تصویر استشهادیه زوج آقای م.ک. جهت اعسارـ (اینجانب م.ک. در منزل استیجاری پدرم و تحت تکفل ایشان زندگی می کنم و به دلیل عسر و تنگدستی؟ و عدم تمکن مالی و اینکه بنده هیچ گونه مال و اموالی اعم از منقول و غیرمنقول از خود ندارم و همچنین بنده بیکار می باشم . . . باوجود بدهی های زیاد و معوقه اینجانب به بانک بنده به هیچ عنوان و تحت هیچ شرایطی توان پرداخت هر چهار ماه یک سکه . . . در حق همسرم ندارم) ص 2 پرونده بدوی.
2 ـ حکم محکومیت مطالبه مهریه موضوع دادنامه شماره 00905 ـ 90 مورخ 19/7/1390 شعبه اول محاکم عمومی حقوقی بندر ماهشهر (مطالبه پانصد سکه تمام بهار آزادی) و (چهل مثقال طلا 18 عیار) ص 5.
3 ـ رأی موضوع مطالبه نفقه به شماره دادنامه 000521 ـ 91 مورخ 3/4/1391 شعبه اول محاکم عمومی حقوقی بخش بندر امام خمینی و دعوی تقابل زوج به الزام به تمکین ـ زن مدعی است هیچ وقت با م.ک. زندگی نکرده و از حق حبس استفاده کرده تا زمانی که مهریه را کامل پرداخت نکند با ایشان زندگی نمی کنم زوج کنترل اعصاب ندارد و من را کتک می زند فحاشی می کند تهدید می کند زوج م.ک. بیان داشته (با همسرم به مدت یک سال و شش ماه به طور مشترک زندگی کرده اند همسرم بدون اطلاع بنده و به بهانه مهمانی رفتن از خانه بیرون رفته و برنگشته است) دادگاه نظر به مؤادی گواهی گواهان تعرفه از ناحیه زوج که دلالت بر انجام زفاف بین زوجین دارد با توجه اینکه به مجرد دخول حق حبس زایل می گردد و التفات به دادنامه شماره 1006 ـ 90 ـ 20/2/1391 شعبه پنجم تجدیدنظر استان خوزستان با موضوع شکایت کیفری ترک انفاق زوجه علیه زوج که حکایت از نشوز و ترک تمکین زوجه دارد و لزوم تبعیت از آرای کیفری در پرونده حقوقی به استناد مواد 1102 و 1114 قانون مدنی حکم به تمکین زوجه از زوج صادر و در خصوص دعوی اصلی (مطالبه نفقه از 1/12/1388 لغایت 12/10/1390) با توجه به اینکه هرگاه زوجه بدون مانع مشروع از اداء وظائف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود حکم به ردّ دعوی خواهان اصلی داده اند) ص 3 پرونده بدوی و رأی تجدیدنظری آن طی دادنامه شماره 01043 ـ 91 مورخ 27/6/1391 شعبه پنجم تجدیدنظر استان خوزستان رأی بدوی را تأیید نموده اند ص 35 پرونده بدوی - 31 تجدیدنظر شکایت ترک انفاق زوجه علیه زوج موصوف الذکر موضوع دادنامه 1424 ـ 90 مورخ 25/11/1390 شعبه 102 جزایی بخش بندر امام منتهی به برائت متهم (زوج) شده و در مقام تجدیدنظر طی دادنامه شماره 00291 ـ 91 مورخ 20/2/1391 از سوی شعبه پنجم تجدیدنظر استان خوزستان تأییدشده است (این مرجع تصریح نموده (با توجه به محتویات پرونده و دفاعیات موجه متهم در دادگاه بدوی صفحات 23 و 24 و 43 و 44 و شهادت شهود متهم در این خصوص نشوز و ترک تمکین زوجه از زوج محرز است) ص 43.
4 ـ کم به ردّ دعوی اجازه ازدواج مجدد موضوع دادنامه 1447 ـ 91 مورخ 18/9/1391 شعبه اول محاکم عمومی بندر امام (با عنایت به محتویات پرونده جهت احراز توانایی مالی خواهان در خصوص توانایی اداره دو خانواده تحقیقات محلی انجام که حاکی از عدم توانایی مالی وی است) (با سبق صدور حکم بر تمکین) لذا دادگاه بدوی مرقوم حکم به ردّ دعوی ازدواج مجدد داده است ص 6 . پرونده بدوی
5 ـ حکم اعسار زوج از مهریه و حکم به تبدیل اقساط مهریه موضوع دادنامه شماره 00203 ـ 91 مورخ 17/2/1391 شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی ماهشهر (بدواً حکم به اعسار خواهان از پرداخت هر ماه نیم سکه تمام بهار آزادی و سپس حکم به تعدیل آن صادر و خواهان مکلف است هر چهار ماه یک سکه تمام بهار آزادی تا استهلاک کامل مهریه زوجه در حق ایشان پرداخت نماید ص 7 پرونده بدوی.
6 ـ موضوع رابطه نامشروع
دادنامه بدوی 00341 ـ 91 مورخ 31/4/1391 شعبه 102 محاکم عمومی کیفری بخش بندر امام (شکایت آقای م.ک. (زوج) علیه آقای ح.خ. فرزند م. و خانم گ.ر. (زوجه) به اتهام ایجاد رابطه نامشروع و متقابلاً شکایت ح. و م.خ. علیه الف.ر. و خانم ش.ک. و خانم گ.ر. به اتهام کلاهبرداری (هر سه نفر) و الف.ر. و خانم ش.ک. به اتهام معاونت در تحصیل مال نامشروع و خانم گ.ر. به اتهام تحصیل مال از طریق نامشروع، دادگاه در سایر اتهامات نسبت به گ. و الف.ر. و خانم ش.ک. به علت عدم کفایت دلیل رأی برائت صادر نموده و نسبت به شکایت تهدید م.ک. علیه الف. و گ.ر. و متعاقباً شکایت گ. (زوجه) علیه م. (زوج) مبنی بر افتراء به علت عدم کفایت ادله اثباتی رأی بر برائت متهمین صادرشده لکن در اتهام ارتباط نامشروع فی مابین گ.ر. و آقای ح.خ. با توجه به اظهارات ضدونقیض اصحاب پرونده به عنوان نمونه ح.خ. می گوید وقتی فهمیدم که گ. در عقد ک. است ارتباط را قطع کردم اما در جای دیگر می گوید خانواده گ. به منزل ما آمدند و قرار مراسم عقد را برای خردادماه گذاشتیم و در جای دیگر می گوید دو سه روز بعد از آشنایی گ. به من گفت که در عقد م. هستم اما طلاق گرفته ام ولی شناسنامه به من نشان نداد و معلوم نیست چرا خانواده گ. با اینکه دخترشان متأهل بوده حاضر به انجام مراسم خواستگاری و خرید انگشتر توسط خ. شده اند و چرا ح. و گ. باهم عکس گرفته اند و با توجه به پرینت تلفن و پیامک های که طرفین برای همدیگر ارسال کردند و خود نیز بدین موضوع اقرار داشته اند و سایر قرائن و دفاعیات وکیل گ. درمجموع بزه ارتباط نامشروع نسبت به ح.خ. و گ.ر. محرز می باشد لذا دادگاه به استناد ماده 637 ق.م.ا. ح. را به تحمل هفتاد ضربه شلاق و گ. را به تحمل 99 ضربه شلاق تعزیری محکوم می نماید این رأی در مقام تجدیدنظرخواهی محکوم علیهما شعبه دوم محاکم تجدیدنظر استان خوزستان طی دادنامه شماره 00833 ـ 91 مورخ 13/7/91 آن را تأیید نموده اند صفحات 8 لغایت 10 و 29 و 30 پرونده بدوی و پیوست فرجامی.
7 ـ نظریه پزشکی قانونی اهواز به شماره 2523/19977/90 ـ 4/2/1391 در خصوص آقای م.ک. (نامبرده معاینه پزشکی شد ارزیابی روان شناختی انجام گردید بر این اساس ویژگی هایی از اختلال شخصیت در وی وجود دارد ولی اختلال روان پزشکی عمده ای مشاهده نگردید) صفحه 11 پرونده بدوی و ص 4 تجدیدنظر و نظریه شماره 2843/19977/90 ـ 9/2/1391 همان مرکز ـ بر اساس معاینه روان پزشکی و ارزیابی روان شناختی انجام شده در نامبرده جنون مشاهده نگردید و صفت های از اختلال شخصیت نمایشی وجود دارد ولی مشمول عسر و حرج نمی گردد پیشنهاد می گردد زوجین به روان پزشک ارجاع و درمان مناسب روان پزشکی گردند ص 27 پرونده بدوی ـ ص 4 تجدیدنظر و پیوست دادخواست فرجامی.
8 ـ استشهادیه خانم گ. (مبنی بر اینکه حدوداً سه سال و اندی در عقد دائم م. می باشم و متأسفانه علی رغم تماس خودم و خانواده ام نه تنها تکلیف اینجانب را معین نمی کند و همچنان بلاتکلیف مرا رها نموده بلکه با انتساب اتهام های گوناگون و پرونده سازی سعی در تخدیش شخصیت اینجانب می نماید و در چندین نوبت اینجانب را مورد ایراد ضرب عمدی قرار داده چهار تن به اسامی ح.م. و الف.ر. (پدر و عمو) و م. و ح.ک. (ظاهراً دایی ها) مراتب فوق را تأیید نموده اند صفحات 11 پرونده بدوی
9 ـ اظهارنامه زوج 3/11/1391 به شماره 91/352/1 ظ موضوع اعلامی درخواست بازگشت برابر رأی تمکین قطعی ص 14 اظهارنامه شماره 91/1558 ـ 25/10/91 زوجه ص 15 اظهارنامه دیگر زوج به همراه پاسخ زوجه در موضوع دعوت به تمکین به شماره 90/164/1 ظ ـ 14/8/90 ص 16 و 29 پرونده بدوی و پیوست پرونده فرجامی.
10 ـ رونوشت سند نکاحیه 13770 ـ 1/12/1388 زوجه (دوشیزه گ.ر. فرزند الف. به شناسنامه شماره 6884 ـ 27/1/1367 ماهشهر شغل خانه دار) زوج (آقای م.ک. فرزند ع. به شناسنامه 15382 متولد 8/5/1365 شغل آزاد) صداق یک جلد کلام الله مجید و یک شاخه نبات و یکدست آیینه و شمعدان جدید به هدیه مبلغ پانصد هزار ریال و تعداد چهل مثقال طلا هیجده عیار به عنوان صداق حاضر و تعداد پانصد سکه طلا تمام بهار آزادی به عنوان صداق غائب که بر ذمه زوج است عندالمطالبه به زوجه بپردازد ) (شروط 14 گانه ضمن العقد) در رونوشت اداری سند به کلیات سند ارجاع داده اند ص 16.
11 ـ تصویر صورت حساب اقامت زوجین در هتل ن. در تاریخ های 12/2/88 و 15/3/88 و 17/4/88 خروج همان روز به ترتیب در ساعات حضور از ساعت 18/13 دقیقه تا 19/18 دقیقه و ساعت 44/10 لغایت 09/18 دقیقه و ساعت 51/11 تا 44/17 دقیقه و ص 26 بدوی و 9 تجدیدنظری و صورت حساب 24/3/89 لغایت 26/3/89 مهمان پذیر خلع ص 25 بدوی و 11 تجدیدنظر و صورتحساب یک شب 25/11/89 مهمان پذیر اسکان ص 24 و 33 بدوی و ص 5 تجدیدنظر ـ تصویر واحد پذیرش مواعد حضور در هتل ن. صفحات 6 و 7 تجدیدنظر و اقامت در مهمان پذیر لوکس الف. در مورخ 21/4/1390 واقع در تهران ص 13 تجدیدنظر و پیوست فرجامی.
12 ـ اقرارنامه طی سند رسمی دفتر . . . اهواز سند شماره 3891 ـ 8/10/1390 مشعر بر اظهارات آقای م.ک. (زوج) مبنی بر اینکه زوجه ایشان خانم گ.ر. با اختیار و رضایت خویش و بدون هیچ اجباری به مدت یک سال و نیم در خانه پدری اینجانب واقع در اهواز در حال زندگی بوده و در این مدت هیچ گونه ابراز نارضایتی در این خصوص از ایشان مشاهده نکرده ام و مراتب اقرار مرقوم به وسیله شهود مورد گواهی قرارگرفته گواهان آقایان ب.م. متولد 53 م.ح. متولد 51 م.الف. متولد 66 ص 28 و 30 پرونده بدوی.
13 ـ وضعیت بکارت زوجه با تصویر مصدق گواهی خانم دکتر ش.ش. در 21/12/1390 (معاینه شد) از نوع قابل اتساع می باشد که نازک شده علی رغم سلامت بکارت تماس جنسی وجود داشته است در صورت لزوم مذاکره کتباً اعلام خواهد گردید (خطاب به شعبه اول حقوقی بندر امام) ص 31 بدوی و ص 2 تجدیدنظر ـ گواهی پزشکی قانونی مرکز ماهشهرـ به شماره 4950/3568/90 ـ 23/12/1390 ـ حسب گزارش متخصص زنان و زایمان پرده بکارت نامبرده در تاریخ 23/12/1390 ساعت 19 مورد معاینه قرارگرفته است و در معاینه پرونده بکارت کاملاً سالم می باشد لیکن از نوع ارتجاعی بوده و کاملاً نازک شده که به علت مقاربت جنسی می باشد ص 32 بدوی و ص 3 تجدیدنظر و پیوست فرجامی و طی گواهی دیگر مدیرکل پزشکی قانونی استان خوزستان در مورخ 4/2/1391 به شماره 140/3/ک 91 ـ در تاریخ 4/2/1391 کمیسیون پزشکی با شرکت دو نفر کارشناس جراح و متخصص زنان و زایمان و یک نفر کارشناس پزشکی قانونی تشکیل شد (نسبت به اعتراض همسر وی به کمیسیون تخصصی ارجاع گردیده) نتیجه کمیسیون ـ از نامبرده در ساعت 20/10 مورخ 4/2/1391 معاینه پرده بکارت و دبر انجام شد پرده بکارت حلقوی با دیواره نسبتاً بلند و سالم است و با توجه به وضعیت مهبل و چین های واژن هیچ گونه دخول جنسی صورت نگرفته است و مدخوله نمی باشد در معاینه از ناحیه دبر نیز در حال حاضر علائمی دال بر دخول جنسی مشهود نمی باشد) ص اول پرونده تجدیدنظر.
14 ـ تصویر اظهارات گواهان (پرونده مسبوق دعوی تمکین و دعوی انفاق سابق الوقوع زوجین) ص 20 و 19 اظهارات پدر زوج آقای ع.ک. متولد 1337 و ص 21 و 22 اظهارات مادر زوج خانم ف.ع. 44 ساله و ص 23 و 24 اظهارات آقای س.س. متولد 1343 و ص 25 و 26 اظهارات آقای ع.الف. متولد 1360 و ص 27 و 28 اظهارات آقای ص.ش. متولد 1373 و پیوست فرجامی که در تاریخ 27/3/1391 شعبه اول دادگاه (نامعلوم) استماع شده است اجمالاً مدعی اند زوجین با یکدیگر مسافرت رفته اند و مدتی را در منزل پدر زوج زندگی کرده اند پدر زوج ابراز نموده (این ها به مدت یک ماه به ماه عسل رفتند و برگشتند و بعد زندگی خود را در منزل استیجاری بنده شروع کردند و چون منزل ما کوچک بود در مواقع خوابیدن متأسفانه رعایت بعضی از ملاحظات را نمی کردند و چون بنده دو تا فرزند دیگر پسر نیز داشتیم من همیشه ناراحت این موضوع بودم . . .) مادر زوج (من نمی دانم چه روزی و کجا ازدواج کرده اند ساعت دقیق آن را هم نمی دانم طبق گفته های خود گ. می گویم که پیش من عنوان می کرد عروسی کرده ایم) حین شور کلیت و جزء ثبت اظهارات اشخاص مذکور قرائت می گردد. پرونده بیش از این حکایت مؤثری ندارد.
نظریه عضو ممیّز
1 ـ ضابطه ابقاء یا سقوط حق حبس
نکات اساسی ذیل مبانی کشف حقیقت و مبانی انصاف و وجدان و مبانی حکم قضایی است سلب حق با حکم است مادام که حقی مستقر شد نمی توان بدون اسباب قانونی سلب حق و یا حکم نمود بلکه می توان از ذوی الحقوق آن حق خواست که از اعمال حق اعراض کند (الثابت بالبرهان کالثابت بالعیان).
ضابطه ابقاء یا سقوط حق حبس قبل از تصرف
تصرف در نکاح غیر مدخوله با تصرف در نکاح مدخوله یکسان نیست همین که حق حبس وضع شد سقوط آن منوط به اجازه یا اذن در تصرف است بدون اذن در تصرف (عدم تحصیل رضایت زن ـ عدم استرضاء) و امتناع زن مجوزی مشروع در تحمیل ضیاع حق حبس وی صورت وقوع ندارد سلب حق با حکم است عقود لازم تصرف آن منوط به اذن یا اجازه است (تسلیم و تسلم ـ قبض ثمن و اقباض عین).
امر اول تصرف در نکاح غیر مدخوله (اقباض بضع) منوط به قبض مهر و یا اغماض فوریت از قبض مهر و با اثبات قبض مهر به وسیله زن می توان حکم به الزام تمکین زن نمود یا محتاج اجازه یا اذن زن و در انکار زن مستلزم اثبات اجازه یا اذن است مادام که زوج بینه قاطعی ندارد ادله اثبات آن اعمال قاعده (لانعلم الا من قبله) و با قاعده قول مقدم در موازین است (القول قولها مع یمینها)
اما امر دوم تصرف در نکاح مدخوله هم که مستلزم اجازه یا اذن نمی باشد لکن تمکین مشروع هم شرایط و ضوابط و موانعی دارد ابقای و یا سقوط حق حبس منوط به تصرف به مفهوم وقاع کامل است شک سقوط حبس با اصل عدم سقوط حکومت می کند مفهوم تصرف با مقدماتی چون مجرد مسافرت و یا دعوت و یا تلاعب زوجین و یا تقبیل و یا اجتماع در مضجع واحد به منصه سقوط نمی رسد و از عناوین سقوط حق حبس نیست لذا به مجرد تمایل مقدماتی زن و امتناع ثانوی وی مسقط حق حبس نمی شود لازمه تصرف زن (اقباض بضع) منوط به استرضاء از زن است (اجازه یا اذن) یا به قبض دادن مهر زن به وی لکن همین که حق حبس وضع شد سقوط آن منوط به اذن در تصرف است موقف اقباض بضع منوط به قبض مهر و یا اغماض فوریت از قبض مهر و با اثبات قبض مهر به وسیله زن می توان حکم به الزام تمکین زن نمود لکن بدون اثبات قبض مهر شک در اقباض بضع مستلزم اثبات آن است و با تفرس و تفحص و عدم احراز آن مبنای اصولی (عدم الدلیل دلیل العدم) حاکم می شود.
تأثیر حق حبس در حقوق دعاوی ناشی از زوجیت است منکوحه غیر مدخوله استحقاق نفقه را داشته است مستنداً به اخیر ماده 1085 ق.م. (این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود) و اخیر ماده 1086 ق.م. (مع ذالک حقی که برای مطالبه دارد ساقط نخواهد شد) از وقت عقد تا نکاح زن برخوردار از حق حبس و مستحق نفقه است و وظیفه ای در تمکین ندارد ترک نفقه وی مثبت وقوع تخلف از شرط ضمن العقد و وقوع حرج است تأثیر حق حبس در حقوق دعاوی ناشی از زوجیت است نتیجه بقای ترک تعهدات همان وقوع تخلفات زوج از شرایط ضمن العقد و وقوع عسر و حرج شناخته خواهد می شود
2 ـ عدم انعقاد زندگی مشترک از مصادیق بارز تخلف از شرط ضمن العقد و ایجاد حرج زن است نظر به اینکه سبب یکی از جهات دعوی عدم انعقاد زندگی مشترک است.
الف ـ حکم ترک زندگی مشترک با تنقیح مناط و فحوی اولویت مترتب بر عنوان ترک انعقاد زندگی مشترک نیز می باشد و توجهاً بدین امر که عقد متبایناً بر (انعقاد زندگی مشترک) واقع می شود دلیلی صارفه در عرف صورت وقوع و غلبه مخالف نیافته است و حکم ماده 225 ق.م. (متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است) مضافاً ملاک مقرر (در اخیر 1128 ق.م. یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد) شرط بنائی عقد دائم انعقاد زندگی مشترک است اگر غیر این امر می بود مستلزم تصریح به عدم انعقاد زندگی مشترک است تا موجب سقوط عناوین (اعمال شرط و استیفاء از اعمال وکالت) یا نفی عناوین (عسر و حرج و مصادیق عسر و حرج در تبصره الحاقی 3/7/1379 مجلس به ماده 1130 قانون مدنی) می گردید در سند نکاحیه پیوست شروط ضمن عقد موجب استیفاء از اعمال شرط و استیفاء از اعمال وکالت به امضاء زوجین رسیده است با عنایت به شروط ضمن عقد و بند یک (تبصره الحاقی 3/7/1379 مجلس به ماده 1130 قانون مدنی) در باب مصادیق عسر و حرج (ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه) از مصادیق عسر و حرج شناخته شده است حکم ترک با ترک انعقاد زندگی مشترک واحداست متغیر نیست لذا تمایزی جدی فی مابین ترک انعقاد زندگی مشترک با ترک استمرار زندگی مشترک (در این خصوص) محقق نیست خطاب حکم با ترک استمرار زندگی مشترک مشمول عنوان ترک انعقاد زندگی مشترک نیز می باشد این امر با تمهید و تصریح در اخیر ماده واحده (تبصره الحاقی 3/7/1379 مجلس به ماده 1130 قانون مدنی) بدین عنوان مقررشده (موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر موارد که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید).
ب ـ سقوط اعتبار دلیلی از دلایل و یا سقوط اعتبار جهتی از جهات یا سقوط اعتبار سببی از اسباب مانع از استناد به جهت و سبب ترک انعقاد زندگی مشترک نیز نمی باشد (اصل عدم تداخل اسباب و مسببات در قضیه حکومت می کند) لازمه نکاح به دوام (ازدواج دائمی) انعقاد زندگی مشترک و رعایت احکام قسمت (بیتوته) و توالد و تناسل است اعراض از حقوق زوج در توالد و تناسل منافی مطالبه حق قسمت (بیتوته) و توالد و تناسل زوجه نمی گردد اصل دهم قانون اساسی (خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است) حکم تشیید مبانی خانواده مقرر در ماده 1104 قانون مدنی و مسئولیت و ریاست خانواده به شوهر موضوع حکم ماده 1105 ق.م. و (الرجال قوامون علی النساء) بلوغ معنی و مفهوم محرز حکم انعقاد زندگی مشترک است.
دـ تقویم حقوق زن زمره آن ها انفاق مقرر در حکم ماده 1107 ق.م. اصلاحی 19/8/1381 از عین مسکن و تبدیل آن به تقویم ریالی حق مسکن منافی تعهد انعقاد زندگی مشترک است و تأخیر تشکیل و انعقاد آن و یا انقطاع استمرار آن مسئولیت آن به حکم ماده 1105 ق.م. با ریاست خانواده است که از خصایص شوهر است.
موارد ماده 8 قانون حمایت خانواده 1353 تمثیل عناوین حکم عسر و حرج گردید در ماده 1130 قانون مدنی اصلاحی 14/8/1370 تصریح شد (درصورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید) استفصال موضوع در الحاق تبصره به ماده 1130 قانون مدنی الحاقی 3/7/1379 مجلس شورای اسلامی و 29/4/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام در روزنامه رسمی . . . ـ 31/6/1371 حد و رسم تام عسر و حرج تقرر قانونی یافته (تبصره- عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد) حق طلاق مورد تصریح در خیر تبصره الحاقی به ماده 1130 ق.م. موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید.
سلب حق با حکم است مادام که حقی مستقر شد نمی توان از ذوی الحقوق آن حق خواست که از اعمال حق اعراض کند معلومات عرفی جهت احراز عبارت اند از: 1- این دختر مطالبه جشن نداشته؟ پس کو کارت آن؟ کدام چاپخانه چاپ کرده؟ پس کو عکس های و فیلم های آن مراسم؟2- بایسته بود دیگر خانواده وی مطالبه ای برای مراسم از شما نداشته باشند مضافاً بایسته بود اقوام وی غیر از اقارب درجه اول وی حضور می داشتند لااقل نام پنج تن از اقوام وی را که در این محل بودند ایشان می بردند و از آن ها استشهاد می گرفتند 3- آیا به همراه دختر ولو به ادعای زوج مادری خواهری برادری پدری نداشته؟ می توانند عکس و فیلم معتبر و مستندی که دفع کذب بکند که تعدادی از اقارب زن جهت انعقاد زندگی مشترک آمده باشند اگر زندگی منعقدشده بود پس لازم می بود در معیت وی پدری مادری خواهری و برادری همراه وی اعزام شده (الثابت بالبرهان کالثابت بالعیان)
3- ماده 4 قانون مدنی (اثر قانون نسبت به آتیه است) لذا با توجه به تاریخ ثبت دادخواست 16/12/1391 و تاریخ تصویب تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (1/12/1391 مجلس و 9/12/1391 شورای محترم نگهبان قانون اساسی و نشر روزنامه رسمی (19835-22/1/1392) و ماده 2 قانون مدنی (قوانین 15 روز پس از انتشار در سراسر کشور لازم الاجراست) در حین صدور رأی دادگاه بدوی موضوع دادنامه 00390-92 در مورخ 29/3/1392 قانون حمایت خانواده حاکم بوده است لکن تمهیدات دادرسی بر اساس قانون حاکم بر زمان صورت نپذیرفته است.
دادگاه در استخدام خواسته موافق قانون (حسب مورد درخواست زن یا مرد) و (توافقی یا ترافعی بودن خواسته) حکم قضیه را با شرط تحقق دلایل مطابق ضوابط قانونی و موازین شرعی (صدور گواهی عدم امکان سازش- صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق) مبادرت نماید به حکم ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده (درصورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند.) لذا به حکم ماده ۲۶ قانون در موارد طلاق غیر ترافعی و طلاق مورد درخواست زوج عنوان خواسته در دعوی (دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام) و اگر به درخواست زوجه باشد، عنوان خواسته در دعوی (حسب مورد، صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق.) است در غیر این صورت طبق حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 (از زمان اجرای این قانون در حوزه قضایی . . . با رعایت تشریفات مربوط و مقررات این قانون به امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می کند.) لذا اعمال این حقوق مستلزم تمهیدات موافق با قانون است.
4- طبق حکم ماده ۲ قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب 1391). قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهارنظر و مراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند. (حسب صریح تبصره و در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) لذا اولاً- اخذ نظر قاضی مشاور لازم بوده (گر چه در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) ثانیاً- قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی اظهارنظر خود را به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار و مراتب را در پرونده درج کند ثالثاً- دادرس پرونده نیز اظهارنظر قاضی مشاور که به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار کرده امعان توجه و بدان اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند. رابعاً- حکم ماده ۸ قانون (رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می شود.) مجوز منع از لزوم اخذ نظریه مشاور نمی نماید خامساً- به حکم ماده 27 قانون حمایت خانواده (در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل ردّ کند) لذا دادرسان محاکم در عدم پذیرش نظریه داوران آن ها را با ذکر دلیل ردّ می کنند.
5- در باب پرداخت هزینه دادرسی، حق الزحمه کارشناسی، حق الزحمه داوری و سایر هزینه ها طبق حکم ماده ۵ قانون حمایت از خانواده مصوب 1391- (در صورت عدم تمکن مالی هریک از اصحاب دعوی دادگاه می تواند پس از احراز مراتب و با توجه به اوضاع واحوال، وی را از پرداخت هزینه دادرسی، حق الزحمه کارشناسی، حق الزحمه داوری و سایر هزینه ها معاف یا پرداخت آن ها را به زمان اجرای حکم موکول کند همچنین در صورت اقتضاء ضرورت یا وجود الزام قانونی دایر برداشتن وکیل، دادگاه حسب مورد رأساً یا به درخواست فرد فاقد تمکن مالی وکیل معاضدتی تعیین می کند) و به حکم تبصره ماده ۵ قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 (افراد تحت پوشش کمیته امداد امام خمینی (ره) و مددجویان سازمان بهزیستی کشور از پرداخت هزینه دادرسی معاف می باشند.) توجهاً به حکم ماده ۸ قانون حمایت از خانواده (رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می شود) لذا با ارجاع دادخواست و یا بدون ارجاع به مجرد تمسک هریک از اصحاب دعوی به حکم مواد 5 و ۸ قانون حمایت از خانواده دادگاه مسئولیت قانونی دارد نسبت به ادعای عدم تمکن رسیدگی و در صورت احراز مراتب و با توجه به اوضاع واحوال، وی را از پرداخت هزینه دادرسی، حق الزحمه کارشناسی، حق الزحمه داوری و سایر هزینه ها معاف یا پرداخت آن ها را به زمان اجرای حکم موکول کند.
6- الف- تعیین اوقات دادرسی و ظرف مواعد قانونی و ضوابط اصلی اجلاس دادرسی و ضوابط صدور قرارهای اعدادی ازجمله در ارجاعات به کارشناسی بدواً محل مناقشه فی مابین متداعیین مشخص عناصر و عواملی که در اثبات مدعیات و متقابلاً در اثبات مدافعات مؤثر است مرجوع به کارشناسی شود و در استماع مدعیات و دفاعیات متداعیین و عرضه پاسخ استعلامات و ابلاغ نظریات کارشناسی و ضوابط تعرفه شهود و مجال حق سؤال از شهود. و مجال در تدارک دفاع متقابل و استفصال و استیضاح مدعیات اصلی از اسباب دعوی و یا جهات مترتب بر آنکه مؤثر در احقاق حق و ابطال باطل است تمهید قضایی شود تا اطاله دادرسی از پیامد نقائص در تحقیق و تمهید بروز ننماید درهرحال احکام مواد (ماده ۹- قانون حمایت خانواده- تشریفات و نحوه ابلاغ در دادگاه خانواده تابع مقررات قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی است)، (ماده ۱۰- قانون حمایت خانواده - دادگاه حداکثر برای دو بار می تواند برای فراهم کردن فرصت صلح و سازش جلسه دادرسی را به درخواست زوجین یا یکی از آنان حداکثر برای دو بار به تأخیر اندازد) آن هم با اعمال تمهیدات اثباتی جهت فراهم کردن فرصت صلح و سازش که مستبعد از تعلق عنوان دادرسی باشد با اعمال ضوابط فواصل جلسات موضوع تبصره ماد 100 آ.د.م. (عدم تشکیل دادگاه منتسب به طرفین نباشد حداکثر ظرف دو ماه خواهد بود) لکن به تشخیص خود رأساً مجاز بر تأخیر اجلاس دادرسی نیست.
ب- تجدید جلسات به اسباب قانونی به تجویز ماده 104 آ.د.م. قابل تجویز با شرط ذکر علت است و این امر حسب ماده 356 آ.د.م. برای محاکم تجدیدنظر هم لازم الاتباع است لکن اگر تجدید جلسات به علت قانونی و به سبب قانونی موجه می بود باهدف جلوگیری از اطاله دادرسی و قدرت اصحاب دعوی در تدارک در دفاع لازم می بود ضابطه تجدید اجلاس دادرسی منوط به اعمال ضابطه حکم ماده 104 آ.د.م. است (چنانچه به جهات قانونی جلسه دیگری لازم باشد علت مزبور زیر صورت جلسات قید به اصحاب دعوی جهت تدارک در اثبات و یا دفاع ابلاغ می شود) لذا بدون دستور جلسه و بدون ابلاغ جهت تدارک موضوع اخیر مواد 104 و اخیر ماده 64 آ.د.م. موضوع (وقت جلسه باید طوری معین شود که فاصله بین ابلاغ وقت به اصحاب دعوی و روز جلسه کمتر از پنج روز نباشد) مغایرت با اصل ذاتی و غیر تشریفاتی اصول دادرسی و رسیدگی دارد (تمایز حکم ماده 8 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 (عدم لزوم رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی) با حکم (بند 3 ماده 371 آ.د.م. ـ عدم رعایت اصول دادرسی و قواعد آمره و حقوق اصحاب دعوی درصورتی که به درجه ای از اهمیت باشد که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد)
ج- موضوع ابلاغات مقرر در حکم ماده ۹ تشریفات و نحوه ابلاغ در دادگاه خانواده تابع مقررات قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی است با وقوع تمهیدات ابلاغ موافق آ.د.م. مجال تمسک به ماده 9 قانون حمایت خانواده (درهرصورت، احراز صحت ابلاغ با دادگاه است) واِلا با طریق مغایر آ.د.م. مجال اعتبار ابلاغ و ترتیب آثار بدان منتفی و بلا تأثیر است و حسب تمایل شخص ذینفع می تواند در امر اوقات اجلاس دادرسی و مواعد قرارهای اعدادی از اخیر ماده 9 موصوف (لکن چنانچه طرفین دعوی طرق دیگری از قبیل پست، نمابر، پیام تلفنی و پست الکترونیک را برای این منظور به دادگاه اعلام کنند، دادگاه می تواند ابلاغ را به آن طریق انجام دهد.) استیفاء نماید لکن احکام تعرفه ابلاغ اجلاس دادرسی و مواعد قرارهای اعدادی متمایز از ابلاغ آرای قضایی است که این منوط به اعمال ضابطه ابلاغ مقرر در اصول دادرسی مدنی است (مستنداً به تمایز حکم ماده 8 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391) با حکم (بند 3 ماده 371 آ.د.م. ) و تعریف احکام ابلاغ واقعی و قانونی و ابلاغ غیابی (مواد 303 و 304 آ.د.م. ) و حکم ماده 302 آ.د.م. (هیچ حکم یا قراری را نمی توان اجرا نمود مگر اینکه به صورت حضوری و یا به صورت دادنامه یا رونوشت گواهی شده آن به طرفین یا وکیل آنان ابلاغ شده باشد) لذا اعتبار ابلاغ رأی (حکم یا قرار موضوع ماد 299 آ.د.م. ) دریکی از شقوق حصری به صورت حضوری و یا به صورت دادنامه یا رونوشت گواهی شده حصری است و به حکم ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده (در مورد حکم طلاق، اجرای صیغه و ثبت آن حسب مورد منوط به انقضای مهلت فرجام خواهی یا ابلاغ رأی فرجامی است).
د- شهادت شهود طبق بند الف و بند ب ماده 230 آ.د.م. (دعاوی غیرمالی) با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن یا یک گواه مرد تنها به ضمیمه قسم خویش و یا دو زن به ضمیمه قسم خویش تمسک اثبات نماید قرار تحقیق محلی موضوع مواد 249 و 252 و 255 آ.د.م. که طبق ماده 255 مرقوم (اطلاعات حاصل از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب می شود که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا مؤثر در آن باشد) و طبق ماده 252 آ.د.م. (ترتیب استعلام و اجرای تحقیقات از اشخاص یادشده به نحوی است که برای گواهان مقرر گردیده است) حکم و اثر اماره قضایی ماده 255 آ.د.م. را ماده 1324 ق.م. تصریح نموده (اماراتی که به نظر قاضی واگذارشده عبارت از اوضاع واحوالی است در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند) و ابراز ایراد به شهود حسب رابطه سببی و نسبی لذا واجد شرایط نمی باشند پاسخ دارد- الف- مطلقاً در ادله اثبات دعوی اقربیت در شهادت از موارد جرح و ردّ نمی باشد ب- موارد ردّ شهود و جرح شهود در آیین دادرسی مدنی و کیفری بیان گردیده ج- از مسلمات شرعی است که اقربا جواز شهادت برای یکدیگر دارند د- مطابق آیین دادرسی کیفری ماده 155 و قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی موارد ردّ و جرح شهود مقرر گردیده هیچ گاه اقربیت از موارد ردّ شهادت نمی باشد این امر که اقربیت مانع استماع شهادت است برخلاف مصرحات قانون و مسلمات فقهی است و- واجد شرایط نبودن شهود وقت و موقع دارد (ماده 234 آ.د.م. اجمالاً جهات جرح بعد از صدور رأی بلاثراست) در وقت دادرسی زوج حاضر بوده ادعایی و دلایلی برای جرح و ردّ اعلام ننموده است و دادگاه بر اساس شرایط صلاحیت گواه (احکام تزکیه و توثیق شهود) رفتار نموده است.
7- حسب مراتب رسیدگی پرونده در محاکم تجدیدنظر استان به تجویز ماده 356 آ.د.م. و به استناد ماده 250 آ.د.م. (در هر مورد که رسیدگی به دلایلی از قبیل تحقیقات از مطلعین و گواهان یا معاینه محلی و یا هر اقدام دیگری که می بایست خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام گیرد و مباشرت دادگاه شرط نباشد مرجع مذکور به دادگاه صلاحیت دار محل نیابت می دهد تا حسب مورد اقدام لازم معمول و نتیجه را طی صورت مجلس به دادگاه نیابت دهنده ارسال نماید) قانون موارد مباشرت مستقیم (رأساً) را معلوم نموده حتی به صریح ماده 354 آ.د.م. (قرار تحقیق و معاینه محلی در دادگاه تجدیدنظر. . . چنانچه محل اجرای قرار در شهر دیگر همان استان باشد دادگاه می تواند اجرای قرار را از دادگاه محل درخواست نماید.
8- به حکم ماده ۱۰ قانون حمایت خانواده مصوب 1391 (دادگاه می تواند برای فراهم کردن فرصت صلح و سازش جلسه دادرسی را به درخواست زوجین یا یکی از آنان حداکثر برای دو بار به تأخیر اندازد) این امر منوط به درخواست یکی از اصحاب دعوی می تواند با اجابت دادگاه و حسب تمهید از طریق موضوع ماده ۱۹ قانون حمایت خانواده مراکز مشاوره خانواده باشد که حسب قانون موظف به (سعی در ایجاد سازش) می باشند که توأمان کشف حقیقت موضوع ماده 199 آ.د.م. است (ماده 199 آ.د.م. دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد)(اصل بیستم قانون اساسی و ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده- نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران در جهت محوریت و استواری روابط خانوادگی، . . . موردحمایت قرار می دهد) ضمن جلوگیری از اطاله دادرسی از اشخاص ذیصلاح و واجد الاعتبار کارشناسان رسمی موضوع ماده ۱۷-و تبصره ماد 16 قانون حمایت خانواده از (مراکز مشاوره خانواده) قانون حمایت خانواده نفیاً و یا اثباتاً (در صورت حصول سازش به تنظیم سازش نامه مبادرت و در غیر این صورت نظر کارشناسی خود در مورد علل و دلایل عدم سازش را به طور مکتوب و مستدل به دادگاه اعلام می کنند.)(در صورت عدم تمکن مالی هریک از اصحاب دعوی دادگاه می تواند پس از احراز مراتب و با توجه به اوضاع واحوال، وی را از پرداخت حق الزحمه کارشناسی، معاف یا پرداخت آن ها را به زمان اجرای حکم موکول کند حکم ماده ۵ قانون حمایت از خانواده مصوب 1391)(تبصره ماده ۱۶ در مناطقی که مراکز مشاوره خانواده وابسته به سازمان بهزیستی وجود دارد دادگاه ها می توانند از ظرفیت این مراکز نیز استفاده کنند) و موضوع ماده ۱۸ قانون حمایت خانواده (دادگاه خانواده می تواند با مشخص کردن موضوع اختلاف و تعیین مهلت، نظر این مراکز را در مورد امور و دعاوی خانوادگی خواستار شود.) (ماده ۱۶ به منظور تحکیم مبانی خانواده و جلوگیری از افزایش اختلافات خانوادگی و طلاق و سعی در ایجاد صلح و سازش، . . . مراکز مشاوره خانواده را در کنار دادگاه های خانواده ایجاد کند. تبصره- در مناطقی که مراکز مشاوره خانواده وابسته به سازمان بهزیستی وجود دارد دادگاه ها می توانند از ظرفیت این مراکز نیز استفاده کنند) ضمن جلوگیری از اطاله دادرسی از اشخاص ذیصلاح و واجدالاعتبار کارشناسان رسمی موضوع ماده ۱۷ و تبصره ماد 16 قانون حمایت خانواده نفیاً و یا اثباتاً (در صورت حصول سازش به تنظیم سازش نامه مبادرت و در غیر این صورت نظر کارشناسی خود در مورد علل و دلایل عدم سازش را به طور مکتوب و مستدل به دادگاه اعلام می کنند.) این امر در راستای استمهال سازش مورد درخواست هریک از متداعیین است ضمن جلوگیری از اطاله دادرسی کسب نظریه کارشناس مراکز مشاوره خانواده که باهدف اصل بیستم قانون اساسی به وجود آمده اند و از سوی دیگر واجد اعتبار احکام کارشناسی (ادله اثبات دعوی) را برخوردار است و مادام که در مورد علل و دلایل عدم سازش را مراکز مشاوره خانواده به طور مکتوب و مستدل و مدلل ننموده باشند استفسار و استفصال خواسته عنداللزوم در مناقشه و اعتراض به نظریات کارشناسی اخذ استیضاح نمایند مضافاً محاکم نیز با ضابطه قانونی (ماده ۱۸ قانون حمایت خانواده- نظریات مراکز مشاوره خانواده- احکام نظریات کارشناسی باب موضوع احکام کارشناسی مقرر در مبحث ششم آ.د.م. مواد 257 لغایت 269 آ.د.م. را دارد نفیاً و یا اثباتاً می پذیرد (تبصره ماده ۱۹ قانون حمایت خانواده- دادگاه باملاحظه نظریه کارشناسی مراکز مشاوره خانواده به تشخیص خود مبادرت به صدور رأی می کند). لکن به حکم اصول رسیدگی در باب کارشناسی موضوع ماده 265 آ.د.م. (درصورتی که نظر کارشناس با اوضاع واحوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد دادگاه بدان ترتیب اثر نخواهد داد) و به ملاک اخیر ماده ۲ قانون حمایت خانواده دادگاه خانواده (باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند.) دلایل مردودی عقیده کارشناسان مرکز مشاوره خانواده مدلل گردد.
9- به حکم ماده ۲۰ قانون حمایت خانواده (ثبت نکاح دائم، فسخ و انفساخ آن، طلاق، رجوع و اعلام بطلان نکاح یا طلاق الزامی است.) لذا این امور مستلزم رسیدگی است ماده ۲۴ قانون حمایت خانواده مقرر نموده (ثبت طلاق و سایر موارد انحلال نکاح و نیز اعلام بطلان نکاح یا طلاق در دفاتر رسمی ازدواج و طلاق حسب مورد پس از صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم مربوط از سوی دادگاه مجاز است.) (ماده 27 قانون حمایت خانواده (در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند.) و ماهیت دعوی نکاح دائم، فسخ و انفساخ آن، طلاق، رجوع و بطلان نکاح یا طلاق (صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم مربوط بدان است) هریک ارکان و اسباب و دلایل مختص تحقق به خود را دارد که مضاف بر ادله اثبات دعوی مقرر در مواد 194 لغایت 289 آ.د.م. و باب ادله اثبات دعوی قانون مدنی منطبق با موضوع دعوی قواعد و موازین فقهی حسب مورد به خود را دارد که عبارت از قواعد قول مقدم (القول قوله مع یمینه/ القول قولها مع یمینها) می باشد حکم ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده در مورد حکم طلاق، اجرای صیغه و ثبت آن حسب مورد منوط به انقضای مهلت فرجام خواهی یا ابلاغ رأی فرجامی است.
10- دادرسان تبعیت از ادله اثبات دعوی را ناگزیرند علم به موضوع ولو از طرق غیرمتعارف صورت شرعی و قانونی حجیت را ندارد در مقام اثبات استلزام به احتجاج است اصرار بر طلاق بدون تمهید ادله اثبات دعوی مقرون به اجابت نخواهد بود مجرد کراهت مثبت حرج زن نیست حکم کراهت متمایز از حکم حرج است هر کراهتی بلوغ حرج نخواهد بود علل لازم التاثیر حرج و یا تخلف از شروط ضمن عقد اقامه شود استفصال موضوع ادعای حرج با توجه به ضابطه قانونی (تبصره به ماده 1130 قانون مدنی عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد). و (اخیر تبصره الحاقی به ماده 1130 ق.م. موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید.) بایسته است عنوان مورد ادعای کراهت را در قالب حرج با تمهید اجلاس دادرسی استفصال موضوع کند مجرد کراهت متمایز از امر حرج است خواهان (زوجه) و وکیل وی بایسته است دلایل حجیت شرعی و قانونی وقوع حرج جهت زوجه را اثبات کنند مجرد تعدد پرونده محاکماتی مثبت وقوع حرج نیست لازم است بدواً شمارات کلیه پرونده های محاکماتی معلوم و مطالبه شده و تلخیص مفید از آن ها تهیه و از کلیه ادله اثبات دعوی متداعیین و قرائن و امارات قضایی در پرونده های مذکور رونوشت مصدق تهیه و ضبط پرونده حاضر نموده بدیهی است پرونده های محاکماتی مسبوق الوقوع امتناعی قانونی و شرعی بر تمسک به دلایل آن نخواهد بود.
با عنایت به وضوح افتراق و تمایز احکام حرج با احکام ضرر و ضرار در احکام حرج (عسر و حرج زن) ملازمه با آن ندارد که مستند وقوع حرج ارتکاب فعل زن باشد دامنه حرج موسع از دامنه ضرر است ممکن است زن به حرج بی اُفتد اما ضرری هویدا نشود لکن در احکام ضرر که در فقه اهل سنت بعض از فقها آنان با وقوع ضرر مجوز طلاق داده اند این امر موکول و منوط به وقوع و ظهور ضرر جهت زن می باشد مضافاً در حرج ملازمه ندارد که تولیدکننده حرج زن و یا مرد باشد لکن در ضرر ملازمه دارد تولیدکننده ضرر دیگری باشد عنوان قاعده اعراض (احتیاط در اعراض) نیز در این عناوین (طلاق؛ فسخ) ظرف شمول را ندارد.
11- لازم است تعیین تکلیف عناوین حقوق ناشی از زوجیت به طور صریح تعیین تکلیف شود و اعمال مفادی حقوق ناشی از زوجیت غیر صائب است (اجرا صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر موکول به تأدیه حقوق شرعی و قانونی زوجه اعم از مهریه نفقه جهیزیه و غیر آن به صورت نقدی می باشد مگر در طلاق خلع یا مبارات در حد آنچه بذل شده و یا رضایت زوجه و یا صدور حکم قطعی اعسار شوهر از پرداخت حقوق فوق الذکر- قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 21/12/1370 مجلس و 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام و نظریه تفسیری 3/6/1373 مجمع مذکور در تبصره سه ماده واحده (قبل از ثبت در دفتر طلاق ناظر بر تفسیر مجمع) و در تبصره دوم ماده واحده مذکور (با توجه به کلیه شروط ضمن عقد و مطالب مندرج در اسناد ازدواج جمهوری اسلامی ایران و نیز تعیین تکلیف و حل وفصل مسائل مالی با امضاء حکمین شوهر و زن مطلقه)
12- به حکم ماده ۲۸ قانون حمایت خانواده (پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هریک از زوجین مکلف اند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متأهل خود را که حداقل سی سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ قرار یک نفر از اقارب متأهل خود را که حداقل سی سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی می کنند به حکم تبصره ۲ ماده ۲۸ (در صورت امتناع زوجین از معرفی داور یا عدم توانایی آنان دادگاه، خود یا به درخواست هریک از طرفین به تعیین داور مبادرت می کند) به حکم تبصره ۲ ماده ۲۸ قانون حمایت خانواده (در صورت نبود فرد واجد شرایط در بین اقارب یا عدم دسترسی به ایشان یا استنکاف آنان از پذیرش داوری، هریک از زوجین می توانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیت دیگر تعیین و معرفی کنند. در صورت امتناع زوجین از معرفی داور یا عدم توانایی آنان دادگاه، خود یا به درخواست هریک از طرفین به تعیین داور مبادرت می کند). لذا ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ قرار به حکم تبصره ۲ ماده ۲۸ (دادگاه، خود یا به درخواست هریک از طرفین به تعیین داور مبادرت می کند).
13- به حکم ماده 27 قانون حمایت خانواده (در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل ردّ کند) لذا دادرسان محاکم در عدم پذیرش نظریه داوران آن ها را با ذکر دلیل ردّ می کند همچنان که طبق حکم ماده ۲ قانون حمایت از خانواده مصوب 1391. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهارنظر و مراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند. دادرس پرونده نیز اظهارنظر قاضی مشاور که به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار کرده امعان توجه و بدان اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند.
14- به حکم ماده ۲۹ قانون حمایت خانواده (دادگاه ضمن رأی خود با توجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج، تکلیف جهیزیه، مهریه و نفقه زوجه، و همچنین اجرت المثل ایام زوجیت طرفین مطابق تبصره ماده (۳۳۶) قانون مدنی تعیین می شود ثبت طلاق موکول به تأدیه حقوق مالی زوجه است. طلاق در صورت رضایت زوجه یا صدور حکم قطعی دایر بر اعسار زوج یا تقسیط محکومٌ به نیز ثبت می شود. درهرحال، هرگاه زن بدون دریافت حقوق مذکور به ثبت طلاق رضایت دهد می تواند پس از ثبت طلاق برای دریافت این حقوق از طریق اجرای احکام دادگستری مطابق مقررات مربوط اقدام کند)
15- به حکم ماده ۳۱ قانون حمایت خانواده (ارائه گواهی پزشک ذی صلاح در مورد وجود جنین یا عدم آن برای ثبت طلاق الزامی است، مگر آنکه زوجین بر وجود جنین اتفاق نظر داشته باشند.) این امر در محتویات پرونده مورد استلزام است.
16- از متداعیین خواسته شود کلیه احکام قضایی نسبت به یکدیگر را معرفی دارند و در صورت عدم تمکن دادگاه احکام قضایی استنادی را رأساً مطالبه نماید و قطعیت آن ها را معلوم دارد و نکات مؤثر را خارج نویسی نماید.
17- در موارد مجاز حق رجوع که ملازمه با تعیین نوع طلاق دارد و نوع طلاق ملازمه با کراهت هر یک از زوجین دارد و تحقق نوع طلاق که زن متقاضی آن است منوط به مقادیری بذل دارد زیرا نوعیت طلاقی که زن درخواست نموده منوط به بذل و یا فدیه است مادام که از باب عسر و حرج و یا تخلف از شرط و یا عجز از تأمین نفقات زن، حاکم زوج را اجبار به طلاق می نماید و چه عنوان آن را طلاق حاکم تلقی شود به سبب قواعد فقهی (مایحتاج الی الحاکم شهید اول کتاب القواعد و الفوائد ج 1 ص 405)، (الولایه فی کل حسبه لحاکم الشرع او ماذونه- کاشف الغطاء کتاب تحریر المجله ج 2 ص 107 و نراقی کتاب عوائد الایام ص 3 بدون وقوع بذل مقداری از مهریه که اختیار آن با زن متقاضی است نوعیت طلاق تقرر نمی یابد (به خلاف طلاقی که زن دلیلی بر عسر و حرج و تخلف از شرط ندارد با اعطاء فدیه، به زوج موافقت او را بر ایقاع طلاق جلب می نماید) در این گونه از موارد که زن متقاضی طلاق است نوع طلاق بائن است و تلقی آن از سوی دادگاه به عنوان طلاق رجعی مخالف موازین قانونی و قواعد شرعی است لذا در افتراض تحقق سبب و دلیل طلاق باید نوع طلاق بائن مقررشده و مقادیر بذل را با حق اختیار زوجه تعیین نمایند.
18- ارجاع به کارشناسی معلوم دارند دوام زندگی موجب بروز و یا توسعه تخریب روحی و روانی زن می شود به گونه ای که معد دوام زندگی مشترک نمی باشد یا آنکه دوام زندگی مشترک تابع شرایطی ممکن است آن شرایط و ضوابط چیست.
19- با توجه به اینکه نسبت رابطه نامشروع به همسرش داده و یکی از عناوینی که خواهان (زوجه) چه در دادخواست و چه در جلسات رسیدگی بدان استناد نموده تعدد تشکیل پرونده است لزوم اخذ استیضاح و استفصال است از زوج سؤال استفصال و استیضاح نگردید چگونه با توجه به تبصره ماده 1130 ق.م. که تصریح دارد (عسر و حرج موضوع این ماده عبارت از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد چگونه با نشر اتهام و عنوان آن در جلسه دادرسی تحمل آن برای همسراش مشکل نباشد و با مشقت همراه نباشد دلیل وی چیست و چه توجیهی قضایی دارد.
عضو ممیّز و اوراق پرونده: سید رسول حسینی طباطبائی
مستشار شعبه 21 دیوان عالی کشور
هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای سید رسول حسینی طباطبائی عضو ممیّز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای حسین نوروزی دادیار دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر نقض رأی فرجام خواسته مشاوره نموده فرجام خواسته دادنامه شماره 01049-92 -مورخ 26/6/1392 صادره از شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان خوزستان چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام خواهی (زوجه) خانم گ.ر. به وکالت ع.ل. نسبت به دادنامه شماره 01049-92- مورخ 26/6/1392 صادره از شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان خوزستان اجمالاً وارد است به سبب عدم انعقاد قانونی اجلاس دادرسی ختم دادرسی در شعبه دادگاه بدوی (شعبه 16 محاکم عمومی خانواده اهواز) و در صدور (دادنامه بدوی 00390-92 مورخ 29/3/1392 و ترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده در دادنامه بدوی و تبعاً با عدم اعتبار رأی بدوی رأی مترتب بر آن نیز از سوی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان خوزستان (موضوع دادنامه فرجام خواسته شماره 01049-92 مورخ 26/6/1392) بلا اعتبار است لذا نقض می شود.
1- با توجه به تاریخ ثبت دادخواست 16/12/1391 و تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (1/12/1391 مجلس و نشر روزنامه رسمی (19835-22/1/1392) و ماده 2 قانون مدنی متعاقب نقض رأی تمهیدات موردنظر در پرونده موافق قانون حمایت خانواده 1391 اعمال می شود و مطابق حکم ماده ۵۸ قانون حمایت خانواده 1391 از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می گردد که تمام موارد را احصاء نموده است و ضوابط تأثیر تصویب قوانین بر (قانون حاکم بر زمان صدور رأی موضوع ماده 9 آ.د.م.) موضوع مواد 195 و 196 آ.د.م. مورد امعان توجه قرار گیرد.
2- طبق حکم ماده ۲ قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب 1391) اولین اجلاس دادرسی 11/2/1392 ص 42 و 43 و ارجاع به داوری در تاریخ 11/2/1392 ص 44 و ثبت نظر داوری زوجه ص 49 فاقد شماره ثبت و ثبت نظر داوری زوج ص 53 فاقد شماره ثبت دادگاه در مورخ 29/3/1392 ص 54 در زمان قانون جدید حمایت خانواده ختم رسیدگی را اعلام و صدور رأی دادنامه بدوی دادنامه بدوی 00390-92 مورخ 29/3/1392 نیز (شعبه 16 محاکم عمومی خانواده اهواز) (در زمان قانون حمایت خانواده جدید- حاکم بر زمان و لازم الاجراء) بوده ضرورت تحصیل نظر قاضی مشاور می بوده و قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند. (حسب صریح تبصره و در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند)
لذا اولاً- اخذ نظر قاضی مشاور لازم بوده (گر چه در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) ثانیاً- قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی اظهارنظر خود را به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار و مراتب را در پرونده درج کند ثالثاً- دادرس پرونده نیز اظهارنظر قاضی مشاور که به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار کرده امعان توجه و بدان اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند. رابعاً- حکم ماده ۸ قانون (رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می شود.) مجوز منع از لزوم اخذ نظریه مشاور نمی نماید خامساً- این امر مانع از اعمال آن با توجه به نقایص مذکوره در دادگاه تجدیدنظر استان خواهد بود ماده 356 آ.د.م. مقرراتی که در دادرسی بدوی رعایت می شود در مرحله تجدیدنظر نیز جاری است مگر اینکه به موجب قانون ترتیب دیگری مقررشده باشد دادگاه تجدیدنظر حسب اصول تشکیلات فاقد قاضی مشاور است و از مختصات محاکم بدوی است لذا به استناد مواد 356 آ.د.م. نمی تواند رفع نقیصه کند مضافاً از موارد اعمال نیابت موضوع ماده 250 آ.د.م. نمی باشد که مقرر داشته (در هر مورد که رسیدگی به دلایلی از قبیل تحقیقات از مطلعین و گواهان یا معاینه محلی و یا هر اقدام دیگری که می بایست خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام گیرد و مباشرت دادگاه شرط نباشد مرجع مذکور به دادگاه صلاحیت دار محل نیابت می دهد تا حسب مورد اقدام لازم معمول و نتیجه را طی صورت مجلس به دادگاه نیابت دهنده ارسال نماید) زیرا اصل انعقاد قانونی اجلاس دادرسی را از تاریخ لازم الاجراء شدن قانون حمایت خانواده با حضور مشاور زن و در عدم تمکن با حضور مشاور مرد صورت اعتبار قانونی داده است و مطابق حکم ماده ۵۸ قانون حمایت خانواده 1391 از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می گردد که تمام موارد را احصاء نموده است از مقطع لازم الاجرا شدن قانون ضرورت تداوم دادرسی و ختم رسیدگی آن تابع قانون حاکم بر زمان رأی بوده (دادگاه در مورخ 29/3/1392 ص 54 در زمان قانون جدید حمایت خانواده ختم رسیدگی را اعلام (نشر روزنامه رسمی قانون جدید حمایت خانواده 19835-22/1/1392) ماده 2 قانون مدنی حاکم بر زمان و لازم الاجراء) و صدور رأی دادنامه بدوی 00390-92 مورخ 29/3/1392 (شعبه 16 محاکم عمومی خانواده اهواز) (در زمان قانون حمایت خانواده جدید بوده و طبق حکم ماده ۲ قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب 1391) لذا ضرورت انعقاد اجلاس و ختم دادرسی با مشاور (زن و در تعذر مرد) و تحصیل نظر قاضی مشاور می بوده و قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند.
3- دادرسان محترم دادگاه بدوی و تجدیدنظر را به اصول دادرسی شکلی و موازین ماهوی موضوع مورد مرافعه در نظریه عضو ممیّز ارجاع می دهد. عمده نقض به سبب عدم انعقاد قانونی اجلاس دادرسی و عدم انعقاد قانونی ختم دادرسی در شعبه دادگاه بدوی (شعبه 16 محاکم عمومی خانواده اهواز) و در صدور (دادنامه بدوی 00390-92 مورخ 29/3/1392 و ترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده در دادنامه بدوی و تبعاً با عدم اعتبار رأی بدوی رأی مترتب بر آن نیز از سوی شعبه 5 دادگاه تجدیدنظر استان اهواز (موضوع دادنامه فرجام خواسته شماره 01049-92 مورخ 26/6/1392) بلا اعتبار است و آرای مذکور حکم مورد توصیف در ماده 299 آ.د.م. شناخته نمی شود زیرا انعقاد آن و ختم دادرسی آن به طرق قانونی نبوده وکلا رأی شناخته می شود لذا به استناد ملاک (ماده 403 آ.د.م. اگر رأی دادگاه به صورت حکم صادر شود ولی از حیث استدلال و نتیجه منطبق با قرار بوده و متضمن اشکال دیگری نباشد دیوان عالی کشور آن را قرار تلقی) و (اخیر بند ب ماده 405 آ.د.م. اگر در تأیید قرار دادگاه بدوی بوده پرونده برای رسیدگی به همان دادگاه بدوی ارجاع می گردد) با نقض آرای موصوف الذکر بدوی و تجدیدنظر آن را به دادگاه بدوی ارجاع تا موافق قانون انعقاد اجلاس نموده و با تحصیل نظر مشاور اعلام رأی نماید و معایب دادرسی را ضمن انعقاد قانونی اجلاس دادرسی برطرف نمایند.
مستشاران شعبه 21 دیوان عالی کشور
نصیری سوادکوهی ـ حسینی طباطبائی
نظریه اقلیت:
در خصوص فرجام خواهی خانم گ.ر. با وکالت آقای ع.ل. به طرفیت آقای م.ک. نسبت به دادنامه 9209976117601049 مورخ 26/6/92 صادره از شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان خوزستان با توجه به محتویات پرونده و عنایت به مفاد تبصره ذیل ماده 2 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/91 معلوم نیست که قوه محترم قضائیه برای حوزه قضایی دادگاه خانواده صادرکننده رأی قاضی مشاور زن یا مرد تأمین کرده باشد و اصحاب دعوی به این مورد ایرادی ننموده اند علی هذا چون فرجام خواه ایراد و اعتراض مؤثری که مستلزم نقض رأی فرجام خواسته باشد ننموده اند و از نظر تشریفات دادرسی نیز ایرادی بر آن وارد نیست. استنباط دادگاه از دلایل و محتویات پرونده خالی از اشکال است. نتیجتاً عقیده به ابرام رأی فرجام خواسته دارم.
مستشار شعبه 21 دیوان عالی کشور ـ کریمی صحنه سرائی