رأی خلاصه جریان پرونده

1-در تاریخ 92/11/28 آقای الف. ع.پ. به وکالت از طرف آقای ج. ز. بطرفیت خانم م. الف. دادخواستی به خواسته الزام خوانده به تمکین تقدیم و توضیح داده که خوانده طبق رونوشت قباله نکاحیه پیوست همسر قانونی موکل می باشد بنابر اظهار موکل از تاریخ 90/9/9 در کشور مالزی زندگی مشترک داشته اند خوانده در تاریخ 92/6/19 جهت دیدن خانواده اش به همراه مادرش به ایران مراجعت و از آن تاریخ تا کنون اقدامی جهت برگشتن به کشور مالزی و ادامه زندگی مشترک انجام نداده و تلاش موکل جهت بازگرداندن مشارالیها به کشور مالزی وادامه زندگی مشترک بی ثمر و حتی به تلفن ها و پیامهای موکل پاسخ نمی دهد و در شعبه اول شورای حل اختلاف اصفهان اقدام به طرح دعوی مطالبه مهریه بکلاسه 1089/92 نموده و بعلاوه موکل با صرف هزینه قابل توجهی در تاریخ 92/8/24 به ایران عزیمت و از زوجه درخواست نموده که به مالزی برگردد و زندگی مشترک را ادامه دهد که در این مورد خوانده بی اعتنا بوده و اقدامی جهت بازگشتن به مالزی انجام نداده است از آنجائیکه مطابق ماده 1104 قانون مدنی زوجین باید در تشیید مبانی خانواده با یکدیگر معاضدت نمایند و ماده 1114 قانون مارالذکر زوجه را مکلف نموده در منزلی که شوهر تعیین می کندسکنی نماید لذا صدور حکم به الزام خوانده به تمکین مورد استدعاست .2- در تاریخ 93/4/11 خانم الف. الف. و ط. ص. بوکالت از طرف خانم م. الف. به طرفیت آقای ج. ز. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق تقدیم و توضیح داده اند که موکله وفق سند نکاحیه پیوست در تاریخ 90/9/2 به عقد نکاح دائم خوانده در آمده و اکنون حدود 4 سال از زندگی مشترک با وی میگذرد و بعلت اینکه خوانده علی قول موکل دارای مشکل شدید ناتوانی جنسی می باشد و همین امر موجبات نارضایتی و عدم امکان سازش را برای طرفین فراهم نموده است لذا ادامه زندگی با خوانده برای موکله امکان پذیر نمی باشد و حسب اظهار موکل همین امر باعث درگیری های فکری و روحی وعصبی برای خوانده گردیده است و با موکله دچار درگیری می گردد . جهت اثبات مراتب معرفی خوانده به پزشکی; قانونی و سپس صدور گواهی عدم امکان سازش مورد استدعاست . 3- هر دو دادخواست مطروح در شعبه 27 دادگاه عمومی خانواده اصفهان ثبت و توامان مورد رسیدگی قرار می گیرد . در جلسه دادرسی مورخ 93/2/31 که با حضور وکلای زوجین تشکیل گردیده وکیل زوج خواهان اظهار داشت خواسته به شرح دادخواست تقدیمی است زوجین حدود سه سال است که ازدواج کرده اند و فاقد فرزند مشترک می باشند زوجین از تاریخ 90/9/9 تا92/6/19 در مالزی زندگی می کردند و زوجه جهت دیدار خانوده اش به ایران آمده لیکن بعد از آن دیگر به مالزی بر نگشته است . موکل اظهار نامه ای جهت بازگشت به منزل مشترک ارسال کرده لیکن وی تا کنون برنگشته است تقاضای الزام وی را به تمکین دارم . وکلای زوجه اظهار داشتند اولاً : موکل با اجازه همسرش به ایران جهت درمان مراجعت نموده که مستند آن نامه مورخ 92/6/19 زوج تحت این عنوان که قلبا ً دوست نداشتم زندگیمان به اینجا برسد و مجبور شویم چند ماه از همدیگر دور شویم و غیره می باشد که نشانگر این امر است که بلحاظ مشکلات روحی و روانی که خواهان برای موکل در یک کشور غریب ایجاد نموده است وی را به تنگنا رسانده بود و بعد که متوجه اشتباه خود گردیده موکله را جهت درمان به ایران بازگردانده تا پس از درمان مجدداً مراجعت نماید که کلیه اوراق پزشکی مستند در این امر تقدیم خواهد شد .زوج خواهان بر خلاف ادعای خود مبنی بر دوست داشتن همسر خود طی وکالتنامه مورخ 92/11/4به پدر خود جهت مطلقه نمودن همسرش وکالت داده در حالیکه در همان تاریخ از پزشک روانشناس دو فقره نظریه جهت بازگشت و درمان گرفته است. اصلاً تکلیف موکل مشخص نیست در همان زمانی که وکالتنامه برای طلاق تنظیم نموده در همان زمان هم اقدام به مستند از روانشناس مینماید و در صورتیکه زوج نسبت به موکل حسن رفتار داشته باشد و مقدمات بازگشت رافراهم کند و تعهدکتبی بدهد موکل حاضر به تمکین می باشد . وکیل زوج مجدداً اظهار داشت ادعای وکیل زوجه واهی است و چنانچه خوانده بیماری داشته نیاز نبوده که به ایران بیاید ایشان به بهانه خانواده به ایران آمده و موکل هیچ سوء رفتاری نسبت به همسرش نداشته و این مطلب در نظریه آقای دکتر م. به صراحت قید شده است و موکل حاضر است بلیط برگشت وی را در اسرع وقت تقدیم دادگاه; نماید و موکله در وکالتنامه تنظیمی در سفارتخانه قصد طلاق نداشته است . دادگاه با تجدیدوقت دادرسی از طرفین جهت اخذ توضیح دعوت بعمل آورد در جلسه دادرسی; مورخ 93/5/27 که با حضور زوجه و وکلای طرفین تشکیل گردیده وکیل زوج همان مطالب مطروح در جلسه قبل را تکرار نموده وکیل زوجه درقسمتی از اظهارات خود گفته است موکل با زوج به مدت دو سال درکشور مالزی زندگی می کرده لیکن بدلیل ناتوانی جنسی قادر به ادامه زندگی نبوده که طبق نامه مورخ 92/6/19 زوج کتبی اعلام داشته که موکل به دلیل افسردگی روحی و روانی به دلیل مسائل زناشوئی به ایران مراجعه ننماید که بلیط از کشور مالزی توسط ایشان تهیه و موکل به ایران اعزام می شود و موکل به محض مراجعه به ایران تحت درمان قرار گرفته است و تحت درمان می باشد . موکل حاضر است در هر کجای دنیا با همسرش زندگی مشترک را ادامه دهد لیکن با توجه به ناتوانی جنسی فعلاً حاضر به ادامه زندگی نمی باشد مگر اینکه دلیل و مدرکی دال بر مداوا و بهبودی به دادگاه ارائه نماید . زوجه در خصوص خواسته اش مبنی بر صدور گواهی عدم امکان سازش اظهار داشت به دلیل عدم توانائی جنسی و عدم توانائی در ارضاء جنسی ، قادر به ادامه زندگی در حال حاضر نمی باشم وکیل زوج درخصوص دعوی طلاق مطروح از ناحیه زوجه اظهار داشت اولاً : خواسته منجز نیست و سوال من از خواهان این است که آیا توانائی جنسی که اعلام میدارد از چه نوع می باشد که زوجه جواباً گفته قادر به ارضاء جنسی بامن نمی باشد . ثانیاً : آیا فسخ نکاح را مطالبه دارند یا عسر و حرج است اگر فسخ نکاح است که فوری می باشد و ساقط است . وکیل زوجه در پاسخ اظهار داشت بیماری زوج دو مورد است یک عدم نعوذ به صورت طبیعی و دوم - کوتاهی آلت تناسلی جهت به ارگاس رسیدن موکل و نوع دوم بیماری عدم ارتباط جنسی می باشد و خواسته موکل بر اساس عدم امکان ادامه زندگی بخاطر وجود عسر و حرج بند 5 ماده 1130 و بلحاظ ناتوانی جنسی می باشد . سرانجام دادگاه با اعلام ختم رسیدگی بموجب دادنامه شماره 1015 مورخ 1393/5/29 اولاً - در خصوص دعوی زوج بطرفیت زوجه بخواسته تمکین با استدلال اینکه دادگاه در دستور جلسه مورخ 93/2/31 قید نموده که وکیل خواهان در جلسه رسیدگی تعیینی در معیت موکلش حاضر لیکن ایشان در جلسه رسیدگی حاضر و اظهار داشته که موکل بدلیل تحصیل به همراه وی حاضر نمی باشد لذا مستنداً به قسمت اخیر ماده 95 قانون آئین دادرسی مدنی قرار ابطال دادخواست خواهان را صادر نمود. ثانیاً - در خصوص دعوی زوجه بطرفیت زوج بخواسته صدور گواهی عدم امکان سازش با اعلام اینکه وکلای زوجه در دادخواست تقدیمی و جلسه رسیدگی اظهار داشتند موکلشان طی سند نکاحیه مضبوط در پرونده با خوانده ازدواج نموده لیکن بدلیل ناتوانی جنسی خوانده زندگی برای موکلشان دشوار گردیده و در راستای بند5 ماده 1130 قانون مدنی تقاضای صدور حکم بشرح خواسته رانموده اند لیکن دلیل و مدرک محکمه پسندی مبنی بر اثبات بیماری صعب العلاج خوانده به دادگاه ارائه ننموده است لذا خواسته خواهان را وارد ندانسته و حکم به رد دعوی خواهان صادر نموده است . پس از ابلاغ رأی صادره وکلای زوجین هر یک باتقدیم دادخواست نسبت به آن تجدیدنظر خواهی نموده اند که پس از طی تشریفات قانونی شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر استان; اصفهان به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 1751-93 مورخ 93/12/3 با استدلال اینکه زوجه که با همسر خود در کشور مالزی زندگی می کرده اند جهت معالجه به ایران مسافرت نموده و پس از آن حاضر به برگشت نشده و طبق قانون مدنی اختیار مسکن با زوج بوده و زوجه ملزم به حضور در محل و منزل زوج می باشد و از طرفی تجدیدنظر خوانده دلیل محکمه پسندی که دلالت بر ضرر جسمانی یا شرافتی برای وی باشد ارائه نداده و در جلسه مورخ 93/5/27 صراحتاً اعلام داشته اگر مشکلات من رفع شود حاضر به تمکین هستم و وکیل نامبرده نیز اعلام داشته موکل اینجانب حدود دو سال در کشور مالزی بوده و زندگی می کرده ولی به دلیل ناتوانی جنسی قادر به ادامه زندگی نبوده وموکل حاضر است در هر کجای دنیا با همسرش زندگی مشترک را ادامه دهد ولی با توجه به ناتوانی جنسی فعلاًحاضر به ادامه زندگی نمی باشد لذا باتوجه به مطالب فوق و اینکه از تکالیف و; وظایف زن تمکین از همسر خود و از حقوق زوج تمکین زوجه می باشد و دلائل ارائه شده از طرف تجدیدنظر خوانده و وکیل وی نیز نمی تواند دلیل بر عدم تمکین باشد لذا ضمن قبول تجدیدنظر خواهی ، دادنامه تجدیدنظر خواسته را در قسمت مذکور مستنداً به مواد1115 و 1102 و 1103 و 1105 قانون مدنی و 358 قانون آئین دادرسی مدنی نقض و حکم به الزام زوجه به تمکین از زوج تجدیدنظر خواه صادر نموده و در خصوص تجدیدنظر خواهی خانم م. الف. به قسمت دادنامه که متضمن حکم به رد دعوی ایشان بخواسته صدور حکم طلاق بوده با استدلال اینکه تجدیدنظر خواه در خصوص عسر و حرج خود دلیل محکمه پسندی ارائه نداده و فقط به ناتوانی جنسی زوج اشاره نموده و وکلای نامبرده اعلام داشته اند به همین دلیل زندگی برای موکلشان دشوار گردیده و صرفنظر از اینکه هیچ دلیلی در این خصوص ارائه نشده بلکه این زوجه بوده که جهت درمان بیماری روانی و روحی به ایران مراجعت نموده و صرف باکره بودن زوجه نیز نمی تواند دلیلی بر مطالب فوق باشد لذا ضمن ردتجدیدنظر خواهی دادنامه تجدیدنظر خواسته را در این قسمت تأیید نموده است. دادنامه اخیر الذکر در تاریخ93/12/23 بوکلای زوجه ابلاغ شد و نامبردگان در تاریخ 1394/1/11 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجامخواهی نموده اند که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوانعالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است . لوایح طرفین بهنگام شور قرائت میگردد.هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای حسن عباسیان عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی میدهد :

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجامخواهی خانم م. الف. با وکالت خانم ها الف. الف.ف. و ط. ص. نسبت به آن قسمت از دادنامه شماره 1751-93 مورخ 1393/12/2 شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان که در جهت تأیید دادنامه بدوی متضمن حکم برد دعوی ایشان بخواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق انشاء گردیده مالاً وارد بوده و دادنامه فرجامخواسته در این قسمت در خور نقض می باشد زیرا اولاً :در هیچیک از مراحل دادرسی بدوی و; تجدیدنظر در اجرای ماده 27 قانون حمایت خانواده مصوب; سال 1391 نسبت به ارجاع موضوع به داوری اقدامی به عمل نیامده و ضرورت قانونی داشته که دادگاه محترم تجدیدنظر در مقام اجرای ماده مذکور جهت ایجاد صلح و سازش بین زوجین موضوع را به داوری داوران زوجین ارجاع و نظریه داوران هر یک از زوجین را در خصوص مورد اخذ نماید .ثانیاً - وکلای زوجه فرجامخواه بشرح دادخواست تقدیمی و توضیحات بعدی درجلسه دادرسی و لوایح تقدیمی بدلیل عسر و حرج زوجه که ناشی از ناتوانی جنسی زوج و عوارض ناشی از آن بوده ادامه زندگی مشترک را برای زوجه غیر مقدور اعلام و صدور حکم طلاق را خواستار گردیده و جهت اثبات مراتب ادعائی خود تقاضای معرفی زوج فرجامخوانده به پزشکی قانونی و جلب نظریه پزشکی قانونی را در خصوص مورد خواستار گردیده اند که در هیچیک از مراحل دادرسی به این دلیل استنادی وکلای زوجه توجه و رسیدگی لازم به عمل نیامده است و چون جلب نظر پزشکی قانونی در خصوص موارد و مقدرات دعوی طلاق مطروجه ممکن التأثیر بوده است لذا ضرورت قانونی داشته که دادگاه محترم تجدیدنظر زوجین را به پزشکی قانونی معرفی تا اولاً : با معاینه از زوجه فرجامخواه اعلام دارند که آیا نامبرده باکره بوده یا مدخوله و ثانیاً : با انجام معاینات و آزمایشات لازم از زوج فرجامخوانده صریحاً اعلام دارند که آیا نامبرده دارای آلت تناسلی نرمال و سالم بوده یاخیر و بعلاوه آیا دارای قدرت جنسی و توان مقاربت و نزدیکی باهمسرش بنحویکه موجب ارضاء جنسی همسرش گردد می باشد یا خیر وپس از تکمیل تحقیقات ورسیدگی در موارد فوق الذکر سرانجام بر اساس نتیجه محصله نسبت به صدور رأی مقتضی اقدام نماید بنابراین دادنامه فرجامخواسته در قسمت معترض عنه که بدون توجه به مراتب; مرقوم در فوق انشاء گردیده بعلت نقص تحقیقات و رسیدگی قابلیت ابرام را نداشته فلذا مستنداً به بند 5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون آئین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه فرجامخواسته در قسمت معترض عنه رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادر کننده رأی منقوض ارجاع می گردد تا پس از تکمیل تحقیقات و رسیدگی در موارد مرقوم در فوق بر اساس نتیجه حاصله نسبت به صدور رأی شایسته اقدام نماید .
رئیس شعبه هشتم دیوان عالی کشور : حسن عباسیان; مستشار: مسعود کریم پور نطنزی; عضو معاون : جعفر پور بدخشان