رأی خلاصه جریان پرونده

خلاصه جریان پرونده:
در این پرونده ح. م. به وکالت از ف. ف. در مورخه ۹۹/۱۱/۹ با تقدیم دادخواست به خواسته طلاق به لحاظ عسروحرج و عدم پرداخت نفقه به طرفیت ن. م. طرح دعوی نموده و اعلام کرده در مورخه ۸۷/۷/۲۹ با خوانده ازدواج نموده خوانده به *مهاجرت و زوجه را در انجا رها نموده و او را مورد ضرب و شتم قرار داده است. و با بازگشت به کشور ازدواج مجدد نموده و نفقه نمی دهد. شعبه *در مورخه ۹۹/۱۲/۲ تشکیل جلسه داده است.وکیل خواهان به مفاد دادخواست تاکید نموده و اینکه موکل در *می باشد. و نیاز به اجازه شوهر جهت اقامت دارد. دادگاه به داوری ارجاع نموده است. داور زوجین نظر به عدم سازش داده است.دادگاه به موجب دادنامه شماره *مورخه ۱۴۰۰/۱/۲۴ با توجه به نظریه داوری بر عدم سازش با احراز عسروحرج حکم به الزام زوج به طلاق زوجه و پرداخت مهریه صادر نموده است.اقای ف. م. سروانه به وکالت از زوج نسبت به دادنامه اعتراض نموده و اعلام کرده ازدواج مجدد موکل با اجازه زوجه بوده چون حاضر به بازگشت به *نبوده است. وکیل زوجه پاسخ داده زوج تغییر دین داده و بهایی شده است.و موکل را با اصرار به *برده است. و مدارک ضرب و شتم موکل توسط زوج در پلیس اینترپل وجود دارد. شعبه *در ۱۴۰۰/۴/۵ تشکیل جلسه داده است. وکیل زوج گفته موکل با اذن همسرش ازدواج مجدد نموده و دلیلی بر عسروحرج ارائه نشده است. ورود و خروج زوجه در سال ۹۷ تایید شده است. دادگاه تجدیدنظر به موجب دادنامه شماره *مورخه ۱۴۰۰/۷/۸ با توجه به استعلام از گذرنامه و ورود و خروج زوجه در سال ۹۷ ادعای وکیل وی در اینکه در *رها شده پذیرفته نیست و دلیلی هم بر ضرب و جرح ارائه نگردیده است.لذا با نقض دادنامه بدوی حکم بر بطلان دعوی زوجه صادر نموده است.وکیل زوجه از دادنامه فرجامخواهی نموده که متن لایحه تقدیمی ایشان در زمان شور قرائت می گردد.
هیات شعبه درتاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای س. ت. عضوممیز و ملاحظه اوراق پرونده درخصوص دادنامه شماره ۰۰ *۰۰/۷/۸ مشاوره نموده چنین رای می دهد:
فرجام خواهی ح. م. به وکالت از ف. ف. نسبت به دادنامه شماره *مورخه ۱۴۰۰/۷/۸ صادره از شعبه *که به موجب ان با نقض دادنامه بدوی صادره از شعبه *حکم بر بطلان دعوی فرجامخواه ازجهت درخواست صدور حکم طلاق به لحاظ عسروحرج صادر گردیده وارد و موجه نمیباشد. زیرا اولا یکی از دلایل درخواست طلاق در دادخواست ، ازدواج مجدد زوج بدون اجازه اعلام شده که از موارد شرط در سند ازدواج می باشد. و وکیل زوج در لایحه اعتراضیه به دادنامه بدوی صراحتا اقرار به ازدواج مجدد موکل نموده است. ثانیا ادعای زوج در اینکه ازدواج مجدد وی با اجازه زوجه بوده مستند به دلیل نبوده و وکیل زوجه این موضوع را انکار نموده است.لذا با تحقق ازدواج مجدد مستند به اقرار زوج و اینکه دلیلی بر اجازه زوجه ارائه نگردیده شرط محقق و وکالت در طلاق برای زوجه ایجاد می شود. که این موضوع در پرونده و جریان دادنامه مورد رسیدگی قرار نگرفته است. ثالثا اینکه جدایی جسمانی طولانی زوجین و نظریه داوری بر عدم سازش نیز حکایت از نوعی طلاق عاطفی بین زوجین دارد. و ادامه این روند جز ایجاد مشقت برای زوجه نفع دیگری ندارد. زیرا زوج با ازدواج مجدد دنبال زندگی دیگری است. ثالثا اینکه زوجه مدعی عدم پرداخت نفقه در طول پنج سال گذشته است.و اینکه زوج او را با اصرار به *برده و با ضرب و شتم او را رها و خود برگشته است.گزارش دادگاه کیفری ترکیه هم نشان از وجود درگیری و شکایت زوجه دارد. و زوج هم دلیلی بر پرداخت نفقه ارائه نداده است. لذا با استناد به بند ۵ ماده ۳۷۱ و بند الف ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته را نقض و پرونده را جهت رسیدگی مجدد به دادگاه صادرکننده رای منقوض ارجاع می نماید.
با نقض دادنامه و اعاده پرونده شعبه *در مورخه ۱۴۰۰/۱۲/۱۶ تشکیل جلسه داده است. زوج اعلام کرده من توانایی ندارم. که هم طلاق بدهم و هم مهریه را بدهم چون توان پرداخت مهریه را ندارم. و با اجازه زنم ازدواج مجدد کردم چون دو سال منتظر وی شدم ولی از *برنگشت و من را با فرزند م تنها گذاشت بعد خودش گفت ازدواج کن. وکیل زوج گفته موکل با اذن زوجه ازدواج نموده و چهار سال است.زوجه به *بازنگشته است.موکل در مورد اذن زوجه حاضر به سوگند می باشد.: و اگر زوجه سوگند یاد نماید. ادعای وی را می پذیرد در مورد ادعای دیگر هم ضرب و شتم صورت نگرفته است.از طرفی به ترک انفاق سوی معاشرت و اعتیاد استناد شده و ازدواج مجدد جزی خو.استه نبوده است. در مورد ترک انفاق زوجه در *بوده و در تمکین نبوده است.و ادعای نفقه هم نداشته است.و حاضر به تمکین هم نمی باشد. و در مورد سوی معاشرت دلیلی ارائه نشده است.و ادعای وی در مورد ضرب و شتم رد شده است. و مهریه را هم اقدام کرده است.و مسبب جدایی نیز خود زوجه است. دادگاه تجدیدنظر با ختم دادرسی به موجب دادنامه شماره *مورخه ۱۴۰۰/۱۲/۲۶ با این استدلال که زوجه از سال ۹۶ از *بازنگشته و در تمکین نبوده و لذا مستحق نفقه هم نبوده است.و در مورخه ۹۷/۱۱/۳ بدون اطلاع زوج به *رفته است. و لذا ادعای وکیل زوجه در رها شدن زوجه در *بی دلیل است. در مورد سوی رفتار نیز دلیلی ارائه نشده است.و ادعای زوجه در *هم طبق گزارش مستند نبوده است.و در مورد اعتیاد زوج نیز دلیلی ارائه نشده است. لذا شروط بند ۱ و ۲ و ۷ عقد احراز نمی شود. و شرط بند ۱۲ نیز در خواسته مطرح نشده است. لذا دادنامه بدوی صادره از شعبه *نقض و حکم بر بطلان دعوی صادر گردیده است. خانم ح. م. به وکالت از ف. ف. از دادنامه فرجامخواهی نموده که متن لایحه ایشان و پاسخ وکیل زوج اقای ف. م. س. اله در زمان شور قرائت می گردد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای س. ت. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده درخصوص دادنامه شماره *۱۴۰۰/۱۲/۲۶ فرجامخواسته مشاوره نموده و چنین رای می دهد.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

رای شعبه
فرجامخواهی خانم ح. م. به وکالت از ف. ف. نسبت به دادنامه شماره *مورخه ۱۴۰۰/۱۲/۲۶ صادره از شعبه *که به موجب ان با نقض دادنامه بدوی صادره از شعبه *حکم بر بطلان دعوی فرجامخواه از جهت درخواست صدور حکم طلاق به لحاظ عسر و حرج و شروط بند یک و ۲ و هفت عقد صادرگردیده وارد و موجه است. زیرا بر خلاف استدلال دادگاه تجدیدنظر در متن دادخواست اولیه بشرح ص ۶ پرونده به ازدواج مجدد زوج استناد شده و یکی از دلایل عسرو حرج زوجه ازدواج مجدد زوج اعلام شده است. لیکن علیرغم تذکر به این موضوع مجددا رسیدگی نشده است. لذا باا ستناد به بند ۲ ماده ۳۷۱ و بند ج ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به شعبه همعرض دادگاه صادر کننده رای منقوض ارجاع می گردد./ا۴۰۱/۵/۱۱
شعبه *
رییس شعبه: ج. ق. مستشار: س. م. ت.