رأی شعبه دیوان عالی کشور

شماره پرونده : 9409982424200066 شماره دادنامه : 9509970925600294 شعبه : شعبه چهل و یکم دیوان عالی کشور تاریخ : 1395/05/30-12:13 قاضی : علی جلیلیان قاضی : علی رازینی قاضی : حسین اکبری قرینی قاضی:  عبدالعلی خان بیگی
خلاصه جریان پرونده
در تاریخ 94/1/31 آقای ق. ش. دادخواستی به طرفیت خانم ح. ش. و ن. ش. بر خواسته نفی نسبت خانم ن. شریقی تقدیم دادگستری ابهر نموده که به شعبه دوم حقوقی ارجاع شده و طی دادخواست اعلام نموده است اینجانب عقیم هستم و فرزنددار نمی شوم . و پس از طلاق خانم ح. الف. با همسر بعدی ازدواج کرده و از او هم بچه دار نشده ام و بدلیل همین نقص پزشکی از سربازی معاف شده ام لذا تقاضای نفی نسب و اصلاح شناسنامه را دارم . وکیل خوانده در پاسخ اعلام نموده خواهان و خوانده زن و شوهر بوده اند و بچه در زمان زوجیت متولد شده لذا باستناد قاعده فراش و مواد 1158 و 1159 قانون مدنی فرزند ملحق به خواهان می باشد و آقای ق. ش. پس از تولد خودش طفل را از بیمارستان به منزل آورده و برای وی شناسنامه گرفته است و مدت مرور زمان نفی ولد دو ماه از تاریخ تولد طفل می باشد لذا تقاضای رد دعوی را دارم . دادگاه در تاریخ 1394/3/9 تشکیل و پس از استماع اظهارات طرفین در تاریخ فوق ختم رسیدگی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می نماید : درخصوص دعوی آقای ق. ش. فرزند ی. به طرفیت 1- ح. الف. فرزند غ. و 2- ن. ش. به خواسته نفی نسب فرزندی ن. ش. با این شرح که خواهان به تنظیم دادخواست و تقدیم آن به دادگاه حقوقی شهرستان ابهر بیان داشته است که اینجانب ق. ش. خانم ح. الف. را در تاریخ 1386/7/26 طلاق داده ام لیکن قبل از طلاق نامبرده باردار شده و صاحب فرزندی شده است که با توجه به قید نام اینجانب در شناسنامه به عنوان پدر و دریافت ماهیانه نفقه که بر خلاف شرع و وجدان است تقاضای رسیدگی و صدور حکم نفی نسب فرزندی ن. ش. را دارم طبق پاسخ آزمایش ژنتیک اینجانب عقیم هستم و در طول هفت سال که با همسر دوم زندگی می کنم باز هم صاحب فرزند نشدم این نقص جسمی ام در کنار نواقص دیگر جسمی ام مادرزادی بوده که موجب شده از خدمت مقدس سربازی معاف شدم وکیل خوانده در جلسه دادگاه حاضر و به شرح لایحه پیوستی پرونده از دعوی مطروحه دفاع نموده است دادگاه با بررسی محتویات پرونده نظر به دادخواست تقدیمی ، مدارک و مستندات پیوستی اولاً رابطه زوجیت فی مابین خواهان و خانم ح. الف. از سال 1376 الی 1386 برای دادگاه محرز می باشد که در سال 1386 منجر به طلاق و جدایی گردیده است ثانیاً تولد فرزند مشترک به نام ن. حسب اقرار خواهان سه سال قبل از طلاق بوده است ثالثاً طلاق به سال 1386 فی مابین خواهان و خانم الف. محرز می باشد رابعاً طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است حسب قاعده و اصل فقهی الوالد للفراش طفل متولد در زمان زوجیت متعلق به شوهر می باشد خامساً خواهان در جلسه دادگاه هدف و انگیزه طرح دادخواست را پرداخت نفقه به طفل اعلام نموده است سادساً صرف نظر از اینکه برابر مقررات زمان طرح پرونده نفی ولد پس از انقضای دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود سابعاً دلایل ارائه شده مثبت ادعای خواهان همسری گذشته ندارد و علی فرض صحت اماره محسوب می گردد با توجه به مراتب فوق و عدم ارائه ادله مثبت با استناد به ماده 197 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و 1257 قانون مدنی حکم به رد دعوی خواهان صادر و اعلام می دارد رأی صادر شده حضوری و ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم محترم تجدیدنظر استان زنجان است . رأی فوق به طرفین ابلاغ می شود و زوج در فرجه قانونی تجدیدنظرخواهی می نماید و ضمن لایحه تجدیدنظرخواهی مدارک دیگری که دال بر عقیم بودن و ناباروی وی می باشد ضمیمه کند و درخواست ارجاع امر به پزشکی قانونی می نماید . پرونده جهت رسیدگی به شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان زنجان ارجاع می شود که در تاریخ 94/7/1 طی دادنامه شماره 9409972401700858 چنین رأی صادر می کند : درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای ق. ش. بطرفیت خانم ن. ش. و ح. الف. با وکالت آقای ر. عابدینی از دادنامه شماره 9409972424200374 صادره از شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی ابهر مبنی بر صدور حکم به رد دعوی تجدیدنظرخواسته بخواسته نفی نسب از فرزند مشترک بنام ن. ش. با توجه به محتویات پرونده تجدیدنظرخواهی با هیچیک از شقوق ماده 348 قانون آئین دادرسی مدنی انطباق نداشته و دلائلی که موجب نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته باشد ارائه نگردیده لذا ضمن رد اعتراض و تجدیدنظرخواهی به استناد ماده 358 قانون فوق الذکر دادنامه تجدیدنظرخواسته را تأیید می نماید . این رأی ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل فرجامخواهی در دیوان عالی محترم کشور می باشد . دادنامه شعبه اول تجدیدنظر در تاریخ 94/7/8 به زوج ابلاغ شده و در تاریخ 94/7/21 از سوی وی مورد فرجامخواهی قرار گرفته و به دیوان عالی کشور ارسال و سپس به این شعبه ارجاع شده است . هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید . پس از قرائت گزارش آقای علی رازینی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای علی جلیلیان دادیار دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر اقدام قانونی درخصوص دادنامه شماره 9409972401700858  فرجامخواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد
رأی شعبه
مستفاد از متون احادیث وارده در مورد قاعده فراش و کلمات فقهاء و نیز مواد 1158 به بعد قانون مدنی این است که اگر طفلی از مادری متولد شده و احتمال الحاق وی هم به همسر مشروع آن زن و هم به رابطه نامشروع وجود داشته باشد ، شارع متعال مقرر فرموده که طفل به همسر مشروع آن زن محلق شود و حلالزاده تلقی گردد . و اما اگر تولد طفل در وضعیتی باشد که احتمال الحاق به رابطه مشروع وجود نداشته باشد مثل آنکه از زمان مواقعه با همسر مشروع تا زمان تولد فرزند ، کمتر از ششماه یا بیشتر از یکسال باشد ؛ قاعده فراش جاری نمی شود . ملاک در جریان و عدم جریان قاعده فراش امکان یا عدم امکان الحاق طفل به زوج شرعی است . لذا در مواردیکه با دلیل قطعی ثابت شود که زوج عقیم است و فرزند دار نمی شود قاعده فراش جاری نبوده و مورد از شمول مواد قانون مدنی مورد استناد در دادنامه معترض عنه خارج است . لذا مراجع عالیقدر و فقهای عظام به صراحت فتوا داده اند و از جمله حضرت امام راحل در مسئله 5 کتاب اللعان تحریرالوسیله مقرر داشته است . در موردی که فرد به عدم انتساب طفل متولد از زوجه اش به خودش علم قطعی داشته باشد ، لازم است نسبت به نفی انتساب طفل به خویش اقدام نماید . وجوب اقدام در این مورد بمعنی وجوب مراجعه به محکمه و مرافعه درباره آن است و ملازمه با تکلیف محکمه بر بررسی امر و ارزیابی دلائل طرفین دارد . بنابراین با توجه به ادعای قاطع و مستند زوج بر عقیم بودن خود و امکان بررسی این امر که اولاً با ارجاع به پزشکی قانونی و کمیسیون پزشکی در مورد صحت و سقم ادعای عقیم بودن وی و اظهار نظر در مورد زمان شروع آن و ثانیاً درخصوص انجام آزمایش DNA و امکان یا عدم امکان انتساب طفل به خواهان وجود دارد علیهذا رد دعوی وی به استناد قاعده فراش از مصادیق تمسک به عام در شبهات مصداقیه است و وجاهت قانونی ندارد علیهذا دادنامه فرجامخواسته که رأی بدوی را تأیید نموده نیز موجه نیست و با استناد بند ج ماده 401 قانون آئین دادرسی مدنی نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به شعبه دیگری از شعب دادگاه تجدیدنظر زنجان محول می شود .
شعبه چهل ویکم دیوان عالی کشور  رئیس : علی رازینی                       عضو معاون : عبدالعلی خان بیگی               عضو معاون : حسین اکبری قرینی